¿Qué es la negligencia médica?

La negligencia médica se define como la falta de atención o cuidado por parte de un profesional de la salud que resulta en un daño al paciente. Las negligencias médicas pueden ser causadas por errores de diagnóstico, errores en la prescripción o administración de medicamentos, cirugías fallidas o no necesarias y otros errores médicos.

Es importante destacar que no todos los errores médicos son considerados negligencias. Los médicos no pueden garantizar que todas las intervenciones médicas sean exitosas, y algunos resultados adversos son inevitables. Para que se considere negligencia, se debe demostrar que el médico no actuó de acuerdo con los estándares aceptados de atención médica y que la falta de atención causó un daño al paciente.

Responsabilidades del médico

La responsabilidad de un médico es cuidar de sus pacientes de la mejor manera posible. Esto significa que tienen una obligación legal de actuar con un cierto nivel de competencia y cuidado en la atención que brindan. Si un médico no cumple con esta obligación, y el paciente sufre un daño como resultado, el médico puede ser considerado responsable de la negligencia.

Acciones a tomar en caso de posible negligencia médica

Ante una posible negligencia médica, la primera acción a tomar es buscar asesoramiento legal de un abogado especializado en derecho sanitario. El abogado podrá asesorarte sobre los pasos a seguir en función de las circunstancias específicas del caso.

Proceso jurídico para presentar una reclamación o demanda

En términos generales, para actuar jurídicamente ante una negligencia médica, se debe presentar una reclamación formal ante el centro sanitario donde se produjo la negligencia y ante el profesional médico responsable. En la reclamación se debe detallar los hechos y aportar cualquier documentación relevante, como informes médicos, pruebas diagnósticas, etc.

En algunos casos, puede ser necesario interponer una demanda judicial contra el centro sanitario y/o el profesional médico implicado. Para ello, el abogado deberá presentar una demanda ante el juzgado correspondiente, alegando la negligencia médica y solicitando una indemnización por los daños y perjuicios causados.

Es importante destacar que el proceso de reclamación o demanda puede ser largo y complejo, y que se requiere la aportación de pruebas y testimonios que respalden la acusación de negligencia médica. Además, es posible que sea necesario contar con la opinión de expertos médicos que respalden la acusación de negligencia.

Conclusión

En conclusión, la negligencia médica es un tema delicado que puede afectar gravemente la vida de un paciente y su familia. Es responsabilidad de los profesionales de la salud garantizar una atención de calidad y actuar con prudencia en todo momento. Sin embargo, cuando se produce una negligencia, los pacientes tienen derecho a buscar asesoramiento legal y tomar medidas para defender sus derechos y recibir una compensación justa por los daños sufridos. Si cree que ha sido víctima de una negligencia médica, no dude en buscar la ayuda de un abogado especializado en derecho sanitario.

El accidente de tráfico o circulación es una situación en la que nadie se quiere ver envuelto, pero desafortunadamente muchas veces ocurre y siempre es de una manera imprevista,  por lo tanto hay que estar prepadaros para saber actuar.

Partamos del ejemplo típico en el que Usted sufre un accidente de circulación por colisión con otro coche que  golpea al suyo.

Este momento es una situación de nerviosismo, en la que hay que intentar mantener la calma e intentar seguir los siguientes pasos:

1.- SEÑALIZAR EL ACCIDENTE

En primer lugar señalizar la zona del accidente e intentar ponerse en un lugar lo más seguro posible, para evitar que sean atropellados o que puedan causar un nuevo accidente de tráfico.

2.- PARTE AMISTOSO DE ACCIDENTE

 Es muy importante cumplimentar debidamente la Declaración Amistosa de Accidentes (DAA), comúnmente conocida como PARTE DE ACCIDENTE, ya que dicho parte será el documento que acredite  la forma en la que se produjo el accidente. Deben cubrirse bien todos los datos relativos a  las partes (nombres, DNI, matrículas del coches, datos de las compañías aseguradoras, etc), así como explicar  de la mejor manera el accidente mediante el croquis, dibujando todos los elementos que aparecen en la escena del accidente y que pudieron causarlo, así cómo y en qué partes del vehículo se produjo la colisión. Cuanta más precisión se tenga a la hora de rellenar el parte de accidente, más facilidad se tendrá a la hora de determinar la culpabilidad del accidente y facilitará la posterior reclamación.

3.- LLAMAR AGENTES DE LA AUTORIDAD (atestado policial)

 Si se ha producido un accidente de gravedad con heridos o no hay acuerdo para cumplimentar el parte amistoso de accidente, se debe requerir la presencia de los Agentes de  la Autoridad (Policía, Guardia Civil). Los agentes tomarán los datos de los vehículos y conductores implicados, compañías de seguros, lugar exacto del siniestro, causa probable del accidente. Además elaborarán un ATESTADO, en el que se recogerán tales circunstancias y será un documento muy importante ya que constituirá una prueba fundamental para establecer el responsable del accidente y reclamar la reparación de los daños a las compañías de seguro, ya sea de forma extrajudicial o mediante acciones legales.

4.- DATOS DE LOS TESTIGOS PRESENCIALES, FOTOGRAFÍAS Y VÍDEOS DE LO OCURRIDO

Es de suma importancia recopilar los nombres y teléfono de los testigos que han presenciado el accidente de tráfico. Además es totalmente recomendable hacer fotos lo más detalladas de lugar del accidente y de los daños sufridos. Entendemos que se puede aprovechar ahora que todo el mundo tiene un móvil, para grabar en vídeo toda la escena, para así no dejar pasar nada por alto, ya que es un momento de gran tensión y se nos puede olvidar fotografiar algo importante.

5.- ACUDIR A UN CENTRO MÉDICO  DE URGENCIAS Y OBTENER UN PARTE DE LESIONES

Incluso cuando creas que tus lesiones son leves, es necesario ir ese mismo día a urgencias para un reconocimiento médico que constante las lesiones sufridas  y explicarle al médico que has tenido un accidente de circulación para que conste en el parte médico. En los accidentes de tráfico pueden aparecer lesiones en el conductor y ocupantes hasta varias semanas después del siniestro. Si vas al médico desde el primer momento para que registre los pequeños golpes el primer día, luego será más fácil demostrar  el origen de las lesiones que aparezcan con posterioridad.

Debe saber que los gastos hospitalarios derivados de un accidente de tráfico el centro médico los cargará a la aseguradora del vehículo causante del accidente; por ello es probable que desde el hospital le requieran para rellenar un formulario tipo con los datos del accidente, ya sea en el momento del ingreso o en fechas posteriores, por ello es importante que guarde toda la documentación y partes médicos.

En el momento del alta hospitalaria debe pedir todas las pruebas que se le hayan practicado (radiografías, TAC, Resonancias, …), así como pedir un informe médico del alta en el que se exponga que las lesiones son por un accidente de tráfico, las pruebas realizadas con sus resultados, el diagnóstico y su tratamiento.

Los informes médicos, junto con los resultados de las pruebas, son fundamentales para iniciar una reclamación.

Si en el momento del accidente Usted tiene trabajo por cuenta ajena, acuda a su médico de familia, pues será el encargado de extender el PARTE DE BAJA LABORAL y el que controlará la evolución de sus heridas y secuelas, y en su momento firmará el alta. Cada día que este de baja y no pueda realizar su trabajo habitual, se computará y se sumará  a la hora de obtener la cuantía de su indemnización.

6.- DAR PARTE DEL ACCIDENTE A TU COMPAÑÍA DE SEGUROS.

 Tienes la obligación de dar parte a tu compañía dentro de los siete días siguientes al siniestro.

Casi la totalidad de las pólizas contratadas tienen asegurada la cobertura de defensa jurídica. El conductor no culpable del accidente, o pasajero de vehículo con conductor no culpable, podrá elegir libremente abogado para reclamar sus derechos frente al causante del accidente, con cargo a la cobertura de “Defensa Jurídica” del vehículo. Es decir, Usted elige al abogado que desee y sus honorarios serán pagados por su compañía aseguradora en todo, o en parte, hasta el límite de defensa jurídica que tenga asegurado.

Po ello recomendamos siempre que se ponga en contacto con un abogado especializado y que no firme ni recoja ninguna cantidad que le pueda ofrecer su compañía de seguros, sin antes asesorarse por un abogado, ya que seguramente le estén ofreciendo mucho menos dinero del que le pueda corresponder.

Tiene dos opciones a la hora de tramitar la reclamación e indemnización por el accidente sufrido: bien sea que se la tramite su propia compañía de seguros por medio de los profesionales que tiene a su cargo, o bien que sea Usted mismo el que elija al abogado que quiere que vele por sus intereses particulares.

Desde los más de 30 años de experiencia de LEGOMEZ ABOGADOS, siempre recomendamos que es mejor para sus intereses contar con un abogado particular, que no esté vinculado con la compañía aseguradora, ya que normalmente le conseguirá indemnizaciones mucho más cuantiosas. No podemos olvidar que las compañías de seguros tienen convenios entre ellas, de tal manera que defienden el interés de la compañía, no el de la víctima.

De un modo enunciativo y no exclusivo podemos considerar necesarios los siguientes documentos: parte amistoso de accidente, atestado policial, todo tipo de informes médicos relativos al accidente (partes de urgencias, de rehabilitación, de alta hospitalaria, informes de alta médica, con lesiones y secuelas), fotografías o vídeos del suceso, partes de baja laboral.

Es muy importante guardar todos los tickets o facturas de los gastos ocasionados por el accidente (gastos en medicinas, prótesis, médicos privados, facturas reparación vehículo); así como también pueden incluirse rotura de mobiliario, como puede ser teléfonos móviles, ropa, relojes, etc. En definitiva, cualquier elemento ajeno al vehículo que resultó dañado con motivo de la colisión, ya que se incluirán como parte de la cuantía de la indemnización solicitada.

Si es Usted trabajador autónomo recopile toda la documentación referente a facturas, declaraciones de renta, ingresos, etc. Ya que podrán ser reclamadas las pérdidas de ganancias ocasionadas al no poder ejercer su profesión el tiempo que este convaleciente del accidente, es lo que se conoce como el lucro cesante.

Si eres víctima del accidente de tráfico tienes derecho a ser indemnizado independientemente de que los daños sufridos bien sean de carácter material o corporal.

1.- Los daños materiales afectan al vehículo o a otros objetos transportados en el vehículo y el importe de dicha reparación se determina mediante el peritaje del coche.

2.- Los daños corporales son los que padecen las personas implicadas en el accidente, ya sean conductores, pasajeros o peatones. En cuanto a su valoración, deberemos estar a lo que diga el baremo preceptivo existente en la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor que establece cuantías para cada tipo de lesión y establece dos módulos:

a.- Tiempo de recuperación: distinguiendo entre días de hospitalización, impeditivos y no impeditivos.

Los días de hospitalización: son los que tienen asignada una mayor indemnización por día en el baremo, y se contabilizan por los días que la persona debe estar ingresada en el hospital.

Los días impeditivos: se computan los días en los que la persona como consecuencia de las lesiones no puede realizar una vida normal (por ejemplo realizar su trabajo diario).

Los días no impeditivos son los días en los que la persona accidentada no ha tenido una recuperación completa, pero no le impiden realizar vida normal (por ejemplo mientras recibe rehabilitación que no le impide hacer sus quehaceres diarios).

b.- Secuelas: Se trata de secuelas físicas irreversibles sufridas por el sujeto a consecuencia del accidente de tráfico y que se indemnizan por puntos según una cantidad establecida en el baremo.

3.- Todo tipo de gasto relacionado con el accidente, bien sean gastos sanitarios, de desplazamientos, etc.

4.- También forma parte de la indemnización el lucro cesante que se configuraría por las ganancias que se han dejado de obtener como consecuencia del accidente. (Por ejemplo el trabajador autónomo que no puede realizar su trabajo, y que por lo tanto deja de obtener ingresos mientras está convaleciente).

Es muy importante que antes de iniciar cualquier reclamación se asesore con un abogado experto en la materia. Existen dos vías de reclamación que deberán ser analizadas caso por caso, y el abogado deberá elegir la opción más ventajosa para su cliente.

1.- VÍA EXTRAJUDICIAL: En primer lugar Legomez Abogados, siempre recomienda iniciar la reclamación por esta vía, ya que se realizaría una negociación amistosa entre el abogado elegido por Usted y el de la compañía causante del siniestro, pudiendo alcanzar un acuerdo y la consecuente indemnización sin tener que ir a la vía judicial. Por lo tanto estaríamos ante una vía rápida y menos costosa para el accidentado.

2.- En caso de no llegar a un acuerdo por la primera vía, no habría más remedio que acudir a la VIA JUDICIAL, que se puede articular a través de dos jurisdicciones: la penal y la civil:

A.- El Procedimiento Penal, en lo referente a reclamaciones derivadas de accidentes de circulación ha sufrido recientemente una modificación sustancial, con la nueva reforma del Código Penal. Dicha reforma que ha entrado en vigor el 1 de julio de 2015, despenaliza las faltas penales. . Esto conlleva  la desaparición de la posibilidad de tramitarse juicios de faltas en los casos que por imprudencia leve existan lesiones, por lo que la única posibilidad de que exista un procedimiento por vía penal será la existencia de una imprudencia “de cierta entidad” por parte del conductor que provoca el accidente.

B.- Procedimiento civil, el tiempo para ejercitar la acción civil es de 12 meses desde que se produjo el accidente o en su caso desde que se estabilicen, sanen y consoliden las lesiones y secuelas sufridas. Si bien en este supuesto no se depurarán responsabilidades penales, tan sólo civiles, es decir, la indemnización a percibir. Pasado este tiempo la acción PRESCRIBE Y USTED NO PODRÁ RECLAMAR.

¿Qué es el Consorcio de Compensación de seguros?

El Consorcio de Compensación de Seguros es una entidad que tiene como funciones:

Indemnizar los accidentes por daños personales que se hayan producido en España cuando el vehículo responsable sea desconocido.

También se cubrirán los daños sufridos en los bienes si la víctima hubiera fallecido o sufriera una incapacidad permanente o una incapacidad temporal que requiera una estancia hospitalaria superior a siete días.

Indemnizar los daños en las personas y en los bienes, producidos por vehículos que no están asegurados o que han sido robados.

Puede dejar su comentario  abajo, explicándonos su caso y nos podremos inmediatamente en contacto con Usted, recibiendo una respuesta a su email, en la que efectuaremos una primera valoración del accidente sufrido de forma gratuita. Realizamos reclamaciones derivadas de accidente de circulación en toda España  y conseguimos la mejor indemnización posible.Nos avalan más de 30 años de experiencia.

Este despido extingue el contrato de trabajo por motivos ajenos a la voluntad del trabajador, no incumpliendo este ningún deber, ni siendo culpable de nada. Se  sustenta en una serie de causas que la Ley denomina “objetivas” y que facultan al empresario a extinguir el contrato de trabajo en base a una serie de exigencias legales reguladas en el artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores.

Siendo las causas las siguientes:

a) Por ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa. La ineptitud existente con anterioridad al cumplimiento de un periodo de prueba no podrá alegarse con posterioridad a dicho cumplimiento.

b) Por falta de adaptación del trabajador a las modificaciones técnicas operadas en su puesto de trabajo, cuando dichos cambios sean razonables. Previamente el empresario deberá ofrecer al trabajador un curso dirigido a facilitar la adaptación a las modificaciones operadas. El tiempo destinado a la formación se considerará en todo caso tiempo de trabajo efectivo y el empresario abonará al trabajador el salario medio que viniera percibiendo. La extinción no podrá ser acordada por el empresario hasta que hayan transcurrido, como mínimo, dos meses desde que se introdujo la modificación o desde que finalizó la formación dirigida a la adaptación.

c) Por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.

Según el artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores, se consideran:

• Causas económicas: situación económica negativa, existencia de pérdidas actuales o previstas, disminución persistente de ingresos ordinarios o ventas. Entendido como que la disminución debe ser durante tres trimestres consecutivos o que los resultados de cada trimestre son inferiores al registrado en el mismo trimestre del año anterior.
• Causas técnicas: cuando se produzcan cambios a nivel de los medios y/o instrumentos de producción.
• Causas organizativas: cuando se produzcan cambios a nivel organizativo y/o métodos de trabajo, modo de organizar la producción, etc.
• Causas productivas: cuando se produzcan cambios en la demanda de los productos o servicios que la empresa ofrece.

d) Por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes.

Estas faltas deben alcanzar el 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles, o el 25% en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses.

Lógicamente, no se computarán las ausencias por huelga general, ejercicio de representación legal, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo, licencias y vacaciones, enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales, etc.

e) Por insuficiencia de dotación económica en el caso de contratos por tiempo indefinido concertados directamente por entidades sin ánimo de lucro para la ejecución de planes y programas públicos.

FORMA Y EFECTOS DE LA EXTINCIÓN POR CAUSAS OBJETIVAS

1.- Será necesaria siempre la comunicación por escrito de dicho despido al trabajador, mediante lo que se conoce como la CARTA de DESPIDO.

2.- Se pondrá a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización al trabajador de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades.

3.- Si se alega la causa económica para el despido objetivo, y como consecuencia de tal situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización a que se refiere el párrafo anterior, el empresario, haciéndolo constar en la comunicación escrita, podrá dejar de hacerlo, sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir de aquél su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva.

4.- Concesión de un plazo de preaviso de quince días, computado desde la entrega de la comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo.

5.- Durante el período de preaviso el trabajador, o su representante legal si se trata de un disminuido que lo tuviera, tendrá derecho, sin pérdida de su retribución, a una licencia de seis horas semanales con el fin de buscar nuevo empleo.

6.- Contra la decisión extintiva podrá recurrir el trabajador teniendo para ello 20 días hábiles (no cuentan sábados, domingos ni festivos) desde la notificación del despido mediante la carta de despido correspondiente.

 Si el trabajador  despedido reclama judicialmente el, el Juez puede calificar cualquier despido como: despido procedente, despido improcedente o despido nulo.

Despido objetivo procedente: Será procedente cuando se den las causas objetivas establecidas por la Ley para dicho despido, que se han comentado anteriormente. Indemnizándose al trabajador con veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades.

Despido improcedente: bien si no se han cumplido los requisitos formales establecidos, o no se den las causas establecidas que originarían un despido objetivo, estaremos ante un caso de despido improcedente.

En este caso, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización por despido improcedente. La indemnización de los  contratos formalizados con anterioridad a la entrada en vigor de este RD Ley 3/2012 se calculará en base a 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha de entrada en vigor (12 de febrero de 2012) y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior.

El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior a la entrada en vigor de este real decreto-ley resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso.

Despido Nulo

Un despido se declara nulo cuando el motivo del despido tiene que ver con discriminaciones prohibidas en la Constitución o en la ley, o cuando se violen los derechos fundamentales del trabajador.

Será también nula la decisión extintiva en los siguientes supuestos:

a) La de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, adopción o acogimiento o paternidad, o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dicho periodo.

b) La de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del periodo de suspensión a que se refiere la letra a), y la de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4, 4 bis y 5 del artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores (en los casos de nacimientos de hijos prematuros o que, por cualquier causa, deban permanecer hospitalizados a continuación del parto, o quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de doce años o una persona con discapacidad física, psíquica o sensorial) , o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el apartado 3 del artículo 46 del E.T.; y la de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral en los términos y condiciones reconocidos en esta Ley.

c) La de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los periodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción o acogimiento o paternidad, siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción o acogimiento del hijo.

Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia de la decisión extintiva por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados.

Consecuencias de la nulidad del despido

El despido nulo tendrá el efecto de la readmisión inmediata del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir desde el momento en que fue despedido.

El despido es la decisión unilateral de un empresario por la que se extingue el contrato de trabajo de un empleado. Para que sea efectivo se deben respetar los requisitos formales y legales establecidos, siendo necesaria siempre la comunicación por escrito de dicho despido al trabajador, mediante lo que se conoce como la CARTA de DESPIDO.

Existen tres tipos de despido: colectivo,  disciplinario y por causas objetivas; pudiendo estos a su vez ser declarados por el Juez como procedentes,  improcedentes o nulos. Dependiendo de uno u otros tendrá derecho a indemnizaciones diferentes e incluso tendrá el derecho a ser readmitido en la empresa.

CONSEJOS que se deben tener en cuenta a la hora de recibir la CARTA de DESPIDO:

FORMA DE ENTREGA

Es un requisito formal que la carta de despido sea entregada al propio trabajador, bien sea en mano, y si el trabajador se niega a firmarla, el empresario podría  mediante testigos  demostrar el intento de entrega de la carta; o podría notificarle el envío de la misma, mediante burofax con acuse de recibo y certificación de contenido, telegrama o vía semejante. Constando en dichos casos como bien notificado el despido.

Por ello rechazar la entrega de la carta de despido no sirve de nada y es contraproducente ya que, el no querer recibir o recoger la carta de despido no significa que la empresa no pueda despedirnos, y además al  no tener copia de la carta y estar notificado el despido, no podremos preparar bien nuestra defensa, ya que no sabremos las causas del despido, ni la fecha del mismo.

¿QUÉ DEBE CONTENER LA CARTA DE DESPIDO?

1.- Se exige que contenga una descripción certera, detallada e inequívoca  de la causa  o los hechos que lleva a la empresa a despedir al trabajador. Además estos hechos deberán estar acreditados de forma fehaciente, para que el trabajador pueda defenderse adecuadamente, so pena en caso de no redactar o acreditar de manera correcta tales circunstancias, de declarar el despido improcedente, y ser condenada la empresa al pago de la indemnización máxima por despido que prevé la Ley.

2.- La fecha en la que se hace efectivo el despido. La indicación de la fecha es muy importante, ya que a partir de ese momento comenzará a contar el plazo de 20 días hábiles (no cuentan sábados, domingos ni festivos) que dispone el trabajador para reclamar frente al despido. Nunca el despido podrá ser de fecha anterior a la fecha en la que le  notifican a  Usted la carta de despido.

3.- En el caso de que el trabajador vea extinguida su relación laboral mediante un despido objetivo la empresa deberá dar un preaviso de 15 días al trabajador, entre el momento en el que le entregan la carta y el día que el despido es efectivo. Además deberá poner a disposición del trabajador simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades.

Todos los hechos y circunstancias que no fuesen recogidos en la carta de despido, no podrán ser alegados  por el empresario en un posible juicio posterior.

¿QUÉ DEBES TENER EN CUENTA ANTES DE FIRMAR LA CARTA?

1.- Exige a la empresa que te entregue una copia del documento antes de realizar la firma de la carta de despido y comprueba que dicho escrito es idéntico al que debes firmar para la empresa.

2.- Compruebe la fecha que pone en la carta. Muchas empresas fechan la carta con una fecha anterior para de esta forma evitar que el trabajador reclame, haciendo que se le pase el plazo (20 días hábiles desde la fecha en que se lo notifican).

3.- Ponga la fecha en que le entregan la carta a todas las hojas de la misma, para demostrar qué día se recibe, momento en el que empezarán a contar los plazos para demandar y para pedir el desempleo.

4.- Firma siempre como “no conforme”. Escribir esto no obliga a demandar a la empresa y sí facilita una posterior reclamación del trabajador. Puede decirse que es una forma de protegerse.

Mediante la carta de despido el trabajador acredita su situación legal de desempleo, lo que le permitirá, si cumple con los requisitos exigidos, percibir las prestaciones correspondientes.

El empresario, junto con la carta de despido, deberá acompañar una propuesta del documento de liquidación de las cantidades adeudadas, lo que se conoce como finiquito.

FINIQUITO

Mediante el finiquito se certifica que el empresario ha liquidado las obligaciones que tenía con el empleado en razón de dicha relación laboral, cualquiera que sea el motivo del despido.

En el finiquito se deben incluir las cantidades correspondientes a las vacaciones no disfrutadas, la parte proporcional de las pagas extraordinarias, la indemnización, en su caso, y otras cantidades que sean adeudadas por el empresario.

Hay que tener en cuenta que muchas veces  los escritos de saldo y finiquito contienen fórmulas del tipo “ el trabajador declara extinguida su relación laboral sin que nada tenga que reclamar a la empresa, por ningún concepto” o similares. Estas fórmulas se incorporan por la empresa para evitar reclamaciones futuras, y, si bien es cierto que incluso con un finiquito firmado, se pueden hacer reclamaciones, es necesario probar que se firmó obligado, engañado, bajo presión, etc., lo que no siempre es fácil, por este motivo se aconseja firmar “no conforme”, para poder comprobar las cuantías. Es importante observar si en el finiquito pone que en el mismo momento se entrega el dinero, para dejar constancia al firmarlo que no se ha recibido, si efectivamente no se ha recibido.

Una vez recibidos la Carta de Despido y el Finiquito,

¿PODEMOS RECLAMAR?

En el despido el plazo para reclamar es muy breve 20 DÍAS HÁBILES, pasados los cuales sin presentar ninguna reclamación, el trabajador pierde sus derechos y ya no podrá reclamar frente al despido.

Por ello es muy importante que una vez recibida la carta de despido acuda al abogado con la mayor brevedad posible para que estudie su caso y reclame lo que le corresponda.

En todo despido el primer paso a dar, ya que así lo exige la Ley es lo que se llama un intento de conciliación para ello hay que presentar la Papeleta o Demanda de conciliación, ante el SMAC (Servicio de Mediación Arbitraje y Conciliación).

Esta demanda es crucial en el procedimiento de despido, por ello es importante que esta primera demanda o papeleta se elabore con el máximo cuidado, teniendo en cuenta el Convenio Colectivo aplicable, así como la antigüedad real del trabajador, jornada de trabajo etc. ya que lo expuesto en la misma vinculará, en caso de no llegar a un acuerdo en conciliación, a la demanda que debe interponerse a continuación ya en el Juzgado de lo Social, de manera que no pueden alterarse sustancialmente los hechos, ni alegaciones previamente establecidos en la papeleta de conciliación.

Así pues en caso de no llegar a un acuerdo en la conciliación,  quedaría abierta la vía judicial, debiendo interponer la correspondiente demanda en el Juzgado de lo Social.

Como hemos dicho anteriormente el plazo para reclamar es de 20 días hábiles, transcurridos los cuales sin que el trabajador ejercite ninguna acción habrá perdido su derecho a reclamar la indemnización por despido. Este plazo se interrumpe con la presentación de la papeleta de conciliación. Y se vuelve a reanudar al día siguiente de celebrada la conciliación, por ello se ha de presentar la demanda ante el juzgado antes de que transcurran los 20 días en total desde que el trabajador ha sido despedido.

 Es decir, si se apura al máximo para presentar la papeleta de conciliación, y por ejemplo, se presenta pasados 18 días; una vez resuelta la conciliación sin acuerdo, se reanudaría el plazo para la presentación de la demanda judicial, quedando de plazo tan solo dos días. Por ello es muy importante acudir desde el primer momento en el que te notifican la carta de despido, al abogado.

Si Usted desafortunadamente ha sufrido una caída o un resbalón en algún establecimiento privado abierto de cara al público, como puede ser un centro comercial, cualquier tipo de tienda, balneario, gimnasio, etc., tendrá derecho a una indemnización, previa reclamación frente al establecimiento por los daños y perjuicios causados, siempre que se den conjuntamente las siguientes circunstancias:

            1.- La caída es producida por culpa o negligencia del  propietario o encargado responsable del establecimiento y no del afectado.

 El propietario o encargado en su caso del establecimiento comercial, tiene el deber legal de velar por la conservación y el buen estado del local en base a la seguridad de sus clientes. La cuestión aquí sería probar que la responsabilidad de la caída es culpa de la persona o entidad propietaria o encargada de dicho establecimiento y no del cliente afectado. Es decir, si la caída se debe a un caso desafortunado pero fortuito, en la que el causante es Usted mismo, evidentemente no le correspondería ningún tipo de indemnización. Al contrario, el establecimiento comercial deberá indemnizar por los daños y perjuicios  al cliente que sufra un accidente en sus instalaciones, si su actuación ha sido culposa o negligente, bien sea por acción u omisión. Ejemplos de situaciones que pudiesen derivar en responsabilidad por parte del establecimiento serían: un mal estado de conservación (baldosas levantadas, charcos o superficies deslizantes, algún producto tirado en el suelo, etc).

Para dejar constancia de la caída sufrida es muy importante que exija por parte de los responsables del establecimiento que le hagan un PARTE donde se explique el accidente y las circunstancias del mismo; haga FOTOS del suceso, sobre todo de los elementos que fueron los causantes de la caída; recoja los datos personales de los TESTIGOS presenciales.

2.- La existencia de un daño o perjuicio efectivo (lesiones).

Como es lógico, para que nazca el derecho a indemnizar a un perjudicado, es imprescindible la existencia de un daño o lesión. Para que el establecimiento comercial abone las lesiones que se reclaman hay que probar la existencia de las mismas. Para ello es aconsejable aportar toda la documentación médica que se tenga. Es decir,  se ha de demostrar que tales lesiones se produjeron como consecuencia  de la caída sufrida en dicho local. Así es muy importante acudir desde el primer momento a Urgencias o  al Centro Médico más cercano. De ellos  hay que obtener un PARTE MÉDICO de lesiones donde se acredite que se han producido las lesiones de la caída sufrida. Habrá que guardar también los partes posteriores donde se evalúa la evolución de las lesiones, así como todos los justificantes de gastos y tratamientos realizados por el lesionado: Rehabilitación, gastos farmacéuticos, médicos privados, partes de baja laboral, etc.

3.- Un nexo causal entre el acto u omisión negligente y el daño real.

Es elemento necesario en la responsabilidad del establecimiento comercial, que exista una relación causal entre la acción u omisión del agente y el daño producido. Por ello, la caída sufrida y las lesiones producidas, tienen que ser la consecuencia directa de la acción u omisión culposa o negligente de los responsables del local comercial. Por ejemplo: Usted sufre una caída con lesiones como consecuencia directa de que el suelo del local estaba húmedo y sin señalizar, porque lo acababan de fregar.

Tal elemento se desprende del propio artículo 1.902 del Código Civil, que nos habla de que el que “causa daño a otro” está obligado a reparar “el daño causado”.

Puede suceder lo que se conoce como Concurrencia de culpas. La doctrina y la jurisprudencia entienden que la obligación de reparar del agente debe verse disminuida en su intensidad o cuantía si concurre culpa del propio perjudicado, lo que faculta a los Tribunales para moderar la responsabilidad procedente de culpa. En este caso la indemnización que recibiría el cliente del establecimiento comercial, se vería disminuida proporcionalmente al grado de culpa que tuviese en la producción de tal caída.

¿Cómo podemos reclamar los daños producidos por la caída en el establecimiento comercial?

Si se dan las circunstancias descritas, el cliente tendrá derecho a interponer una demanda en reclamación de los daños y perjuicios causados, por las lesiones sufridas. Siendo el plazo de prescripción para interponer tal reclamación  de UN AÑO desde el momento en que se puede cuantificar el daño. Dicho plazo no empezará a computarse hasta que sus heridas hayan curado, o sea dado de alta médica, es decir, no correrá el plazo de prescripción hasta la total curación y consolidación de las lesiones  producidas.

Será el cliente perjudicado quien deba aportar con la demanda todas las PRUEBAS que demuestren que la caída fue producida en el local comercial y que la causa de la misma es imputable a dicho establecimiento (mala conservación de sus instalaciones, suelo húmedo, baldosas mal puestas, etc.). Para ello nos valdremos de todos los medios de prueba que tengamos a nuestro alcance: parte de lesiones médicos, partes de baja laborales, fotografías del suceso, declaraciones de testigos, informes periciales privados, etc.

Estas caídas provocan en la víctima lesiones de diferente consideración, desde simples torceduras o esguinces, pasando por fracturas y hasta en el peor de los casos podría causar lesiones irreversibles o invalidantes. En todo caso, tenemos derecho a reclamar al titular del establecimiento donde la caída se produzca para que se proceda a reparar el daño ocasionado. Dado que la mayoría de estos locales debería tener un seguro de responsabilidad civil, ya que es obligatorio por ley, deberemos interponer la demanda de forma conjunta y solidaria contra el establecimiento y su Compañía Aseguradora.

Por último la cuantía de la indemnización variará dependiendo de la menor o mayor gravedad de las lesiones sufridas; según el tipo de secuelas funcionales o estéticas que le queden a la persona;  atendiendo al tiempo de curación o estabilización de las lesiones, y a los días de baja laboral en los que no ha podido realizar su trabajo; debiendo incluir en el cálculo de la indemnización cualquier tipo de gasto de farmacia, gastos de desplazamientos a consultas, rehabilitación, médicos privados, etc.

La alcoholemia es la cantidad de alcohol que hay en la sangre tras su ingestión, siendo proporcional a la cantidad de alcohol que se toma. En ayunas, la máxima alcoholemia se alcanza entre 15 y 30 minutos. Si el alcohol se toma durante las comidas, este nivel máximo tarda entre 1 y 3 horas en alcanzarse. Una vez ingerido el alcohol pasa a la circulación sanguínea. Su absorción se realiza sobre todo a nivel del intestino delgado y es mayor cuando la persona está en ayunas. Hasta un 10% del alcohol presente en la sangre se elimina por la orina, el sudor y la evaporación a través de los alveolos pulmonares. Esto último permite realizar mediciones en el aire espirado (alcoholímetros de espiración). El 90% restante se metaboliza en el hígado a razón de 10 gramos por hora.

 Ahora bien, aunque dos personas beban la misma cantidad de alcohol es muy poco probable que alcancen la misma tasa de alcoholemia o que lo hagan en el mismo momento. Incluso si es una misma persona la que toma alcohol en dos días distintos, la tasa de alcoholemia que alcance también puede variar, ya que dicha tasa dependerá de diversos factores como: la cantidad de alcohol ingerido; el tipo de bebida que se consuma y la rapidez con que se ingiera; si se ha comido o no; el peso, el sexo y la edad de la persona.

Todos los conductores de vehículos y de bicicletas quedan obligados a someterse a las pruebas que se establezcan para la detección de las posibles intoxicaciones por alcohol. Igualmente quedan obligados los demás usuarios de la vía cuando se hallen implicados en algún accidente de circulación, como por ejemplo los peatones.

El conductor que, requerido por un agente de la autoridad, se NEGARE A SOMETERSE  a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de las tasas de alcoholemia y la presencia de las drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, estará cometiendo un DELITO y será castigado con la penas de prisión de seis meses a un año y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta cuatro años.

Si tiene un accidente de circulación, siendo Usted culpable del mismo y conduciendo bajo la influencia de las bebidas alcohólicas, su compañía ASEGURADORA pagará los daños materiales o corporales que causes a terceros, pero posteriormente se los reclamará mediante lo que se llama la acción de Repetición, y Usted responderá con su patrimonio personal ante dicha reclamación.

Cuando los Agentes Policiales  realizan una prueba de alcoholemia pueden suceder tres situaciones relevantes en relación a la tasa de alcohol obtenida.

1.- Dar en la prueba que nos realicen dentro de los límites de la tasa máxima de alcohol permitida administrativamente, en cuyo caso no cometeríamos ningún tipo de infracción. Siendo la máxima concentración permitida de alcohol en sangre o en aire expirado medidos en la cantidad de gramos o miligramos que existen en un litro de sangre o de aire, respectivamente la siguiente:

2.- Al realizar la prueba de alcoholemia se iniciará la  sanción por la VÍA ADMINISTRATIVA (multa) siempre que se supere la tasa reglamentaria (ver el cuadro del anterior apartado) y esta no exceda de 0,60 miligramos por litro en el aire espirado o con una tasa de alcohol en sangre que no supere los 1,2 gramos por litro, siempre y cuando no se haya producido accidente de tráfico, ni cometido infracción, que haga pensar que se conduce bajo los efectos del alcohol; ya que si se diera tal circunstancia, se abriría la vía penal para determinar si la persona conducía bajos los efectos del alcohol.

            En cuanto a las SANCIONES en esta vía administrativa serán las siguientes:

 - Conductor en GENERAL: con una tasa entre 0,25 mg/l aire y 0,5 mg/l en aire, supondrá la retirada de 4 puntos y una multa de 500 €.

En el caso de superar el límite de 0,5 mg/l en aire espirado y hasta 0,60 mg/l la sanción  será de 1000 € y 6 puntos, debido a las nuevas reformas, las cuales también otorgan dicha multa de 1000 € a aquellos conductores que hubiesen sido sancionados por alcoholemia en el año inmediatamente anterior.

 - Conductor NOVEL o PROFESIONAL: con una tasa entre 0,15 mg/l aire y 0,30 mg/l en aire, supondrá la retirada de 4 puntos y una multa de 500 €.

En el caso de superar el límite de 0,3 mg/l en aire espirado la sanción pasa a ser de 1000 € y 6 puntos, debido a las nuevas reformas.

3.- Se considerará DELITO cuando:

- A).- El que conduzca un vehículo a motor o un ciclomotor lo haga  bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o de bebidas alcohólicas, será castigado con penas de prisión de 3 a 6 meses o multa de 6 a 12 meses o con trabajos en beneficio de la comunidad de 31 a 90 días y en cualquier caso privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta cuatro años.

- B).- En todo caso será condenado con dichas penas el que condujere con una tasa de alcohol en aire espirado superior a 0.60 mg/l o con una tasa de alcohol en sangre superior a 1.2 gramos por litro.

Si Usted comete este tipo de delito, se abrirán diligencias penales, y será citado para que acuda a declarar al Juzgado, debiendo ir asistido por un abogado. El conductor puede reconocer su culpabilidad ante el Juzgado de Instrucción y beneficiarse de una rebaja en un tercio de la pena, es lo que se denomina Conformidad. La conformidad sólo se recomienda en caso de existir pruebas suficientes contra usted, pues en caso de no conformidad y celebración de Juicio, la sentencia sería condenatoria y con pena mayor, ya que no habría dicha rebaja de un tercio. Siguiéndose por los trámites del juicio rápido si no hubiese tal conformidad, siendo llamado a juicio dentro de los 15 días siguientes a que le tomen declaración en sede judicial.

En caso de condena penal por sentencia judicial firme, una vez cumplida la pena, y devuelto por el Juzgado el carné de conducir, se produce un efecto administrativo cual es el que para volver a conducir, el condenado deberá acreditar el haber superado con aprovechamiento el curso de reeducación y sensibilización vial.

Hay que tener en cuenta que no es posible sancionar la misma infracción por vía penal y por vía administrativa, siendo preferente la vía penal. En el caso que se incoe la vía judicial por ser constitutivo de delito, y finaliza el procedimiento por archivo o con sentencia absolutoria, entonces es posible que las autoridades de tráfico, incoen después un expediente sancionador por la vía administrativa. Mientras que si termina el procedimiento penal con una condena, ya resulta imposible que después también pueda sancionarse la conducción etílica, por vía administrativa.

LAS PRUEBAS para detectar la posible intoxicación por alcohol consistirán normalmente, en la verificación del aire espirado mediante etilómetros que, oficialmente autorizados, determinarán de forma cuantitativa el grado de impregnación alcohólica de los interesados. Cuando el resultado es superior al legalmente establecido, se repetirá la prueba pasados 10 minutos.

Durante la realización de la prueba Usted tiene derecho a: Pedir que otra persona que esté presente compruebe que entre ambas pruebas transcurren al menos 10 minutos. Formular Usted mismo o algún acompañante, las alegaciones que consideréis oportunas y de las que debe dejarse constancia en la diligencia expedida.         Contrastar los resultados obtenidos con el etilómetro mediante un análisis de sangre, teniendo en cuenta que si el resultado del análisis también es positivo, estaremos obligados a abonar los gastos derivados de su realización; en caso contrario, los gastos serán soportados por la administración.

En el supuesto de que el resultado de las pruebas y de los análisis, en su caso, fuera positivo, el agente podrá proceder, además, a la inmediata inmovilización del vehículo, mediante su precinto u otro procedimiento efectivo que impida su circulación, a no ser que pueda hacerse cargo de su conducción otra persona debidamente habilitada. Es decir, el acompañante  que se haga cargo de conducir el vehículo, deberá tener permiso de circulación en vigor y previa prueba de alcoholemia con resultado negativo.

Los gastos que pudieran ocasionarse por la inmovilización, traslado y depósito del vehículo serán de cuenta del conductor o de quien legalmente deba responder por él.

En primer lugar hay que partir de la causa que produce el parte de baja médica, que no es otra que la situación de Incapacidad Temporal (I.T.), que es la situación en la que se encuentra el trabajador  debido   A).- una enfermedad común o profesional y accidente, sea o no de trabajo, mientras el trabajador reciba asistencia sanitaria de la Seguridad Social y esté impedido para el trabajo, con una duración máxima de trescientos sesenta y cinco días (365), prorrogables por otros ciento ochenta días (180) cuando se presuma que durante ellos puede el trabajador ser dado de alta médica por curación. B).-  Los períodos de observación por enfermedad profesional en los que se prescriba la baja en el trabajo durante los mismos, con una duración máxima de seis meses, prorrogables por otros seis cuando se estime necesario para el estudio y diagnóstico de la enfermedad.

Parte de baja médica:

La declaración de baja médica, deriva  de las contingencias comunes (cualquier enfermedad que no sea considerada enfermedad profesional) o de las contingencias profesionales (las consideradas enfermedades profesionales:   aquellas que son causadas, de manera directa, por el ejercicio del trabajo que realice una persona y que le produzca incapacidad o muerte, debiendo existir una relación causal entre el quehacer laboral y la patología que provoca la invalidez o la muerte; y los accidentes de trabajo), y se formulará en el correspondiente parte médico de baja de Incapacidad Temporal.

¿Quién puede darte el parte de alta médica?

Durante los 365 primeros días de la situación de Incapacidad Temporal (IT), el parte médico de alta, en los procesos derivados de contingencias comunes o profesionales, se extenderá por:

1.- El facultativo del Servicio Público Salud, cuando se trate de contingencias comunes y en las contingencias profesionales cuya cobertura esté a cargo de la Entidad gestora (INSS o ISM).

2.- Los servicios médicos de la Entidad colaboradora (Mutua o empresa colaboradora), cuando la causa de la baja médica sea debida a un Accidente de Trabajo (AT) o una Enfermedad Profesional (EP) y el trabajador preste servicios a una empresa que haya concertado la protección de tales contingencias con las mismas, o se trate de un trabajador por cuenta propia que, asimismo, haya concertado con una Mutua la cobertura de la prestación económica de Incapacidad Temporal (IT) por contingencias profesionales. No será necesario remitir, en estos casos, las copias del parte de baja ni a la Inspección Sanitaria del correspondiente SPS, ni a la Entidad gestora.

3.- El Instituto Nacional Seguridad Social (I.N.S.S.) o el Instituto Social de la Marina (ISM), sin perjuicio de las competencias que corresponde a los Servicios Públicos de Salud (SPS), podrán efectuar alta médica:

Hasta el cumplimiento de la duración máxima de 365 días de los procesos de Incapacidad Temporal (IT) del sistema de la Seguridad Social, el INSS y, en su caso, el ISM, a través de los inspectores médicos adscritos a dichas entidades, ejercerán las mismas competencias que la Inspección de los Servicios Sanitarios de la Seguridad Social u órgano equivalente del respectivo SPS, para emitir un alta médica a todos los efectos.

Cuando el alta haya sido expedida por el INSS o el ISM, estos serán los únicos competentes, a través de sus propios médicos, para emitir una nueva baja médica en la situación de  Incapacidad Temporal (IT) si aquélla se produce en un plazo de 180 días naturales siguientes a la citada alta médica por la misma o similar patología.

4.- Propuesta de alta médica por la Mútua:

La mutua, en los procesos de Incapacidad Temporal por contingencia común, a la vista de los partes médicos de baja o de confirmación de la baja, de los informes complementarios o de las actuaciones de control y seguimiento que desarrolle podrá formular propuestas de alta motivadas a las unidades de la inspección médica del Servicio Público de Salud (SPS). La mutua lo comunicará simultáneamente al trabajador afectado para su conocimiento.

•La propuesta de alta estará sujeta a los siguientes plazos:

            -La inspección médica del Servicio Publico Salud (SPS) dará respuesta a la solicitud de la mutua en el plazo máximo de 5 días.

            -La mutua, si la propuesta de alta no se resuelve en el plazo de 5 días, podrá solicitar el alta al INSS. El  Instituto Nacional Seguridad Social (INSS) resolverá en el plazo de cuatro días desde la recepción de la petición.

5.- Cuando se trate del último parte de confirmación de baja  antes de los 365 días:

•Los facultativos del Servicio Público de Salud (SPS) o de la Mutua, cuando expidan el último parte de confirmación antes del agotamiento de los 365 días naturales, comunicarán al interesado que, una vez agotado dicho plazo, el control del proceso pasa a la competencia del INSS/ISM, y se dejarán de emitir partes de confirmación.

¿Cómo se pueden impugnar dichas altas médicas?

Procedimiento administrativo de revisión de las altas médicas expedidas en los procesos de incapacidad temporal anteriores al agotamiento de los 350 días.

Frente a las altas médicas emitidas por las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social y por las empresas colaboradoras, en los procesos de incapacidad temporal derivados de contingencias profesionales con anterioridad al agotamiento del plazo de doce meses de duración de dicha situación, el interesado podrá iniciar ante la entidad gestora competente, el procedimiento administrativo especial de revisión.

A).- La tramitación del procedimiento debe considerarse preferente por la Entidad gestora, con el fin de que se dicte resolución en el menor tiempo posible.

B).- El interesado podrá instar la revisión del alta médica emitida por la entidad colaboradora en el plazo de 10 días hábiles siguientes al de su notificación, mediante solicitud presentada a tal efecto ante la Entidad Gestora competente, en la que manifestará los motivos de su disconformidad con dicha alta médica. A la indicada solicitud, y con el fin de que la Entidad Gestora conozca los antecedentes médicos-clínicos existentes con anterioridad, se acompañará necesariamente el historial médico previo relacionado con el proceso de incapacidad temporal de que se trate o, en su caso, copia de la solicitud de dicho historial a la entidad colaboradora.

C).- El interesado que inicie el procedimiento de revisión, lo comunicará a la empresa  el mismo día en que presente su solicitud o en el siguiente día hábil.

D).- La mera iniciación del procedimiento suspenderá los efectos del alta médica emitida, debiendo entenderse prorrogada la situación de Incapacidad Temporal (IT) derivada de contingencia profesional durante la tramitación del procedimiento, manteniéndose, en su caso, el abono de la prestación en la modalidad de pago delegado, sin perjuicio de que posteriormente puedan considerarse indebidamente percibidas las prestaciones económicas de la IT, en los términos previstos en los párrafos siguientes.

E).- El Instituto Nacional Seguridad Social (INSS) o el Instituto Social de la Marina (ISM), en su caso, comunicará a la Mutua Colaboradora con la Seguridad Social competente el inicio del procedimiento especial de revisión para que, en el plazo improrrogable de 4 días hábiles, aporte los antecedentes relacionados con el proceso de incapacidad temporal e informe sobre las causas que motivaron la emisión del alta médica. Si no se presentara la mencionada documentación, se dictará la resolución que proceda, teniendo en cuenta la información facilitada por el interesado.

La Mutua Colaboradora con la Seguridad Social podrá pronunciarse reconociendo la improcedencia del alta emitida, lo que motivará sin más trámite el archivo inmediato del procedimiento iniciado por el interesado ante la Entidad gestora.

f).- Asimismo, la Entidad Gestora competente comunicará a la empresa el inicio del procedimiento en el plazo de los 2 días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud por parte del interesado. Cuando el interesado hubiera presentado a la empresa parte médico de baja emitido por Servicio Público Salud (SPS), aquélla, con el fin de coordinar las actuaciones procedentes, deberá informar de dicha circunstancia al INSS o al ISM, con carácter inmediato.

A su vez, cuando el interesado solicite una baja médica derivada de contingencia común y se conociera la existencia de un proceso previo de incapacidad temporal derivado de contingencia profesional en el que se hubiera emitido un alta médica, el Servicio Público de Salud deberá informar al interesado sobre la posibilidad de iniciar, en el plazo de los 10 días hábiles siguientes al de notificación del alta médica emitida por la entidad colaboradora, este procedimiento especial de revisión y, además, comunicará con carácter inmediato a la Entidad gestora competente la existencia de dos procesos distintos de Incapacidad Temporal (IT) que pudieran estar relacionados.

G).- El Director provincial competente de la Entidad gestora correspondiente dictará, en el plazo máximo de 15 días hábiles, a contar desde la aportación de la documentación por parte de la entidad colaboradora, la resolución que corresponda, previo informe preceptivo del equipo de valoración de incapacidades que debe examinar y valorar el caso concreto.

H).- La resolución que se dicte determinará la fecha y efectos del alta médica o el mantenimiento de la baja médica fijando, en su caso, la contingencia de la que deriva el proceso de Incapacidad Temporal (IT), así como, en su caso, la improcedencia de otras bajas médicas que pudieran haberse emitido durante la tramitación de este procedimiento especial por el Servicio Público Salud (SPS). En consecuencia, el procedimiento terminará con alguno de los siguientes pronunciamientos:

1.- Confirmación del alta médica emitida por la Mutua Colaboradora con la Seguridad Social y declaración de la extinción del proceso de IT en la fecha de la mencionada alta.

2.- Mantenimiento de la situación de Incapacidad Temporal (IT) derivada de contingencia profesional por considerar que el interesado continúa con dolencias que le impiden trabajar. Por tanto, el alta médica emitida por la entidad colaboradora no producirá efecto alguno.

3.- Determinación de la contingencia, común o profesional, de la que derive la situación de Incapacidad Temporal (IT), cuando coincidan procesos intercurrentes en el mismo período de tiempo y, por tanto, existan distintas bajas médicas. Asimismo, se fijarán los efectos que correspondan, en el proceso de Incapacidad Temporal (IT), como consecuencia de la determinación de la contingencia causante.

4.-Cuando el interesado hubiera recuperado la capacidad laboral durante la tramitación del procedimiento, se podrá declarar sin efectos el alta médica emitida por la entidad colaboradora por considerarla prematura. En estos casos, la resolución determinará la nueva fecha de efectos  del  alta médica y de extinción del proceso de Incapacidad Temporal.

I).- Cuando la Entidad gestora competente confirme el alta médica emitida por la entidad colaboradora o establezca una nueva fecha de extinción de la situación de IT, se considerarán indebidamente percibidas las prestaciones económicas de la IT, derivada de contingencias profesionales, que se hubieran abonado al interesado a partir de la fecha establecida en la resolución.

J).- Si durante la tramitación de este procedimiento especial, se cumpliera el plazo de los 365 días de duración de la situación de IT, la Entidad gestora competente resolverá de conformidad con lo previsto en el artículo 128.1a) de la Ley General de la Seguridad Social  (LGSS), que es el procedimiento que explicamos de disconformidad en el siguiente epígrafe.

k).- El abono de la prestación, durante la tramitación de este procedimiento, será incompatible con las rentas derivadas del ejercicio de la actividad profesional.

L).- Las resoluciones emitidas por la Entidad gestora, en el ejercicio de las competencias establecidas en este procedimiento, podrán considerarse dictadas con los efectos atribuidos a la resolución de una reclamación previa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 71 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, lo que se hará constar en la resolución que se dicte.

Procedimiento de disconformidad con el alta médica emitida por la Entidad gestora a partir de los 365 días

Agotado el plazo de duración de trescientos sesenta y cinco días (365), el Instituto Nacional de la Seguridad Social, a través de los órganos competentes para evaluar, calificar y revisar la incapacidad permanente del trabajador, será el único competente para reconocer la situación de prórroga expresa con un límite de ciento ochenta días (180) más, o bien para determinar la iniciación de un expediente de Incapacidad Permanente, o bien para emitir el alta médica, por curación o por incomparecencia injustificada a los reconocimientos médicos convocados por el Instituto Nacional de la Seguridad Social.

De igual modo, el Instituto Nacional de la Seguridad Social será el único competente para emitir una nueva baja médica en la situación de incapacidad temporal cuando aquélla se produzca en un plazo de ciento ochenta días (180)  naturales posteriores a la antes citada alta médica por la misma o similar patología, con los efectos previstos en los párrafos siguientes.

Frente a la resolución del Instituto Nacional Seguridad Social (INSS) o del Instituto Salud de la Marina (ISM), que declare la extinción de la Incapacidad Temporal (IT) por alta médica, el interesado podrá manifestar su disconformidad en el plazo máximo de los 4 días naturales siguientes a la recepción de la resolución, cumplimentando el modelo aprobado al efecto por la Entidad gestora. Cabe reseñar que se trata de días naturales y no días hábiles, es decir, hay que tener en consideración días festivos y fines de semana a la hora de computar dicho plazo.

La manifestación de disconformidad se presentará ante la Inspección médica del Servicio Público Salud (SPS), Entidad gestora o en cualquiera de los órganos señalados en el artículo 38.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común.

El interesado lo comunicará a la empresa en el mismo día en que presente dicha disconformidad o en el siguiente día hábil. Durante el tiempo que dure el proceso se entiende como prorrogada la baja, de tal modo que se mantendrá hasta que se resuelva la procedencia o no del alta médica.

Si el Servicio Público Salud (SPS) discrepara del criterio de la Entidad gestora, podrá proponer, en el plazo máximo de 7 días naturales, la reconsideración de la decisión de aquélla, especificando las razones y fundamento de su discrepancia.

A).- La Entidad gestora deberá pronunciarse expresamente en el transcurso de los 7 días naturales siguientes, notificando la resolución al interesado, que será también comunicada a la inspección médica, en el sentido siguiente:

1.- Si en función de la propuesta reconsiderara el alta médica, se reconocerá al interesado la prórroga de su situación de Incapacidad Temporal (IT) a todos los efectos.

2.- Si, por el contrario, se reafirmara en su decisión, para lo cual aportará  las pruebas complementarias que fundamenten aquélla, sólo se prorrogará la situación de Incapacidad Temporal (IT) hasta la fecha de la última resolución.

B).- Si el Servicio Público de Salud (SPS) confirmara la decisión de la Entidad gestora o no efectuara pronunciamiento alguno en el plazo de los 11 días naturales siguientes a la fecha de la resolución, adquirirá plenos efectos la mencionada alta médica. Durante el período de tiempo transcurrido entre la fecha de alta y aquella en la que la misma adquiera plenos efectos se considerará prorrogada la situación de Incapacidad Temporal (IT).

 IMPUGNACIÓN JUDICIAL

Las decisiones que adopten las entidades gestoras, las entidades colaboradoras y las empresas a lo largo del proceso de Incapacidad Temporal pueden ser objeto de impugnación ante la jurisdicción social, en su caso tras el agotamiento de la vía administrativa previa, a través del procedimiento establecido en el art. 140 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para formular demanda judicial, ha de procederse con carácter previo a la interposición de reclamación previa ante la entidad gestora en el plazo de once días desde la notificación de la resolución, salvo cuando se impugnen resoluciones administrativas expresas en las que se acuerda el alta médica tras el agotamiento del plazo de duración de trescientos sesenta y cinco días de la prestación de incapacidad temporal, o cuando se impugne las resoluciones que dicten las entidades gestoras a raíz del procedimiento de revisión de las decisiones de alta médica emitidas por las entidades y empresas colaboradoras.

Tras ello, se dispone de un plazo de veinte días para interponer demanda judicial, a contar desde la notificación de la resolución denegatoria de la reclamación previa, cuando sea preceptiva, o bien desde la adquisición de plenos efectos del alta médica o desde la notificación del alta definitiva, cuando se hubiera utilizado previamente el procedimiento de revisión o disconformidad.

La demanda judicial se dirigirá contra la entidad gestora, mutua o empresa colaboradora, (según los casos), y además frente al servicio público de salud cuando se impugnen altas emitida por sus servicios médicos, y a la empresa cuando se cuestione la contingencia determinante de la Incapacidad Temporal.

Cuando compramos un producto duradero, es decir, aquellos que tienen una cierta duración (como pueden ser a modo de ejemplo: herramientas, cuchillería, cubertería y otras manufacturas metálicas comunes; muebles, artículos de menaje, accesorios y enseres domésticos; aparatos eléctricos, electrotécnicos, electrónicos e informáticos y su software; vehículos automóviles, motociclos; juguetes, juegos, artículos para recreo y deportes) gozan de la protección y la garantía establecida en  el RDL 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. En contraposición  los bienes perecederos, es decir, los que tienen un periodo de vida muy limitado, desapareciendo el bien o su utilidad al agotarse este periodo o al ser consumidos, solo se puede considerar que se aplican las disposiciones establecidas en la Ley general para la Defensa de los Consumidores y Usuarios en la medida en que lo permita la naturaleza del bien.

El vendedor está obligado a entregar al consumidor y usuario productos que sean conformes con el contrato, por lo que el vendedor ha de responder frente al consumidor por cualquier defecto o falta de conformidad que exista durante el plazo de garantía.

  Se entiende que un producto no es conforme al contrato en los siguientes casos:

• Que no se ajuste a la descripción hecha por el vendedor o no posea las cualidades que el vendedor le presentó a través de una muestra o de un modelo.

• Que no resulte apto para el uso al que ordinariamente se destine ese tipo de producto.

• Que no resulte apto para otro uso especial cuando el consumidor haya puesto en conocimiento del vendedor dicho uso especial por el que quería comprar el producto y el vendedor haya admitido que el producto es válido para ese uso especial.

• Que no presente la calidad y las prestaciones habituales que cabe esperar para un producto de dicho tipo y teniendo en cuenta su naturaleza.

• Cuando, tratándose de un producto que deba ser instalado y dicha instalación venga incluida en el contrato de compraventa, la misma haya sido efectuada incorrectamente por el vendedor o por alguien bajo su responsabilidad, o bien la instalación defectuosa se deba a que el consumidor la ha realizado siguiendo unas instrucciones de instalación incorrectas.

Ahora bien, tal y como señala el art.116.3 de la citada ley, si estas faltas de conformidad eran conocidas por el consumidor cuando adquirió el producto o se originaron por materiales suministrados por él, no se le podrá exigir responsabilidad al empresario.

¿Qué pasa cuando alguno de los productos adquiridos tiene algún defecto que precisa una reparación, o que lo hace inservible para su uso?

Ante tales eventualidades existen dos tipos de garantías: la garantía legal y la garantía comercial.

La Garantía Legal como su propio nombre indica es la que viene establecida por la Ley en General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, es de 2 años, que empezarán a contar desde la entrega efectiva del bien al consumidor, y no desde el día de la formalización del contrato. En el caso de bienes de segunda mano, éstos gozan también de un plazo de garantía legal de 2 años, si bien el vendedor y el consumidor pueden pactar un plazo menor que, según la normativa, no podrá ser inferior a 1 año.

La garantía legal  cubre: las piezas necesarias para reparar el producto, los gastos de envío o de desplazamiento y la mano de obra. Lo que no cubre la garantía son las piezas fungibles, es decir las consumibles, como por ejemplo los  frenos de un coche; si éstos se han desgastado por el uso no quedan cubiertos por la garantía.

En teoría estamos amparados por la garantía legal de un producto, ante sus defectos o falta de conformidad durante un período de dos años, ahora bien dicho período tiene un matiz importante y es que desde la entrega del producto hasta los 6 primeros meses existe una presunción a favor del consumidor que implica que si aparece algún defecto o falta de conformidad en el producto, ya sea nuevo o de segunda mano, éstos existían ya de origen cuando se le entregó al consumidor dicho producto. A partir de esos 6 meses, le corresponderá al consumidor probar que el producto en cuestión está defectuoso o no es conforme al contrato, prueba en muchos casos difícil y cara, si se han de tener que aportar  algún tipo de informe pericial.

Si durante el plazo de dos años el producto presenta algún defecto o no es conforme con el contrato, el consumidor podrá solicitar al vendedor su reparación o sustitución, una rebaja en su precio o su devolución, según una serie de reglas que vienen señaladas en la normativa, que ahora explicaremos, no conllevando ningún tipo de gasto para el comprador.

A.-) En primer lugar, el consumidor podrá optar entre la reparación del producto o su sustitución, salvo que una de las dos opciones resulte imposible o desproporcionada. Desde el momento en que el consumidor y usuario comunique al vendedor la opción elegida, ambas partes habrán de atenerse a ella.

B.-) De haberse optado inicialmente por la reparación, y una vez finalizada ésta y entregado de nuevo al consumidor el producto, éste siga sin funcionar correctamente, el consumidor y usuario podrá exigir la sustitución del producto, salvo que esta opción resulte desproporcionada,  en cuyo caso podrá optar por la rebaja del precio o la resolución del contrato (es decir, la devolución del producto y el reembolso del dinero).

C.-) ¿Cuándo puede optar el consumidor por la rebaja del precio o la resolución del contrato?

El consumidor (no así el vendedor) podrá elegir entre la rebaja del precio o la resolución del contrato en los siguientes supuestos:

• La rebaja del precio y la resolución del contrato procederán, a elección del consumidor y usuario, cuando éste no pudiera exigir la reparación o la sustitución.
• Cuando la reparación o la sustitución no se hayan llevado a cabo en un plazo razonable. No obstante, la ley no señala qué se entenderá por un plazo razonable, por lo que deberá estarse al caso concreto y la jurisprudencia existente al respecto.

• Cuando la reparación o la sustitución no se hubiere llevado a cabo sin mayores inconvenientes para el consumidor.

El consumidor no podrá optar por la resolución del contrato y la devolución de lo pagado cuando la falta de conformidad sea de escasa importancia.

El consumidor debe comunicar al vendedor el defecto o la falta de conformidad que presente el producto que ha adquirido en un plazo no superior a 2 meses desde que observó dicho defecto. De no hacerlo así, el consumidor no pierde su derecho a la reparación, sustitución, rebaja del precio o devolución del dinero, pero es responsable de los daños o perjuicios que, efectivamente, se pudieran causar al vendedor por el retraso en dicha comunicación.

La norma también contempla la responsabilidad del productor (fabricante) al señalar que, cuando al consumidor le resulte imposible o le suponga una carga excesiva reclamar al vendedor por un producto defectuoso o no conforme, podrá reclamar directamente al productor para que le repare o sustituya el producto. El productor responderá por la falta de conformidad cuando ésta se refiera al origen, identidad o idoneidad de los productos, de acuerdo con su naturaleza y finalidad y con las normas que los regulan.

La Garantía Comercial viene regulada en el art. 125 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y es aquella que puede ofrecerse adicionalmente con carácter voluntario y obligará a quién figure como garante en las condiciones establecidas en el documento de garantía y en la correspondiente publicidad.

El ordenamiento jurídico obliga al productor o vendedor a entregar con el producto vendido un documento escrito que exprese las condiciones de la garantía. Concretamente ha de constar expresamente el objeto sobre el que recae la garantía, quién es el garante, con sus datos personales, quien es el titular de la garantía, los derechos de los que goza ese titular y el plazo de duración de la garantía.

Es nula la renuncia del consumidor a la garantía a que tiene derecho y en ningún caso puede obligarle el vendedor a renunciar a esa garantía, aunque le haga un precio especial por ello. Así pues, si el vendedor presentase al consumidor un contrato que contuviese alguna cláusula por la que el consumidor renunciara a alguno de los derechos que le confiere la Ley y la garantía protegida en ella, o fijase para su ejercicio plazos inferiores a los establecidos en la norma, dicha cláusula sería nula y se tendría por no puesta.

¿Qué pasa si al adquirir el producto el vendedor no selló la garantía?

Si no se cuenta con la garantía sellada por el vendedor, será válido cualquier documento que acredite la fecha de compra o de entrega del producto (factura, ticket de compra, albarán de entrega…).

¿Puede exigirse al consumidor el embalaje original para que tenga lugar la reparación o sustitución?

No. En ningún caso puede exigirse al consumidor la conservación del embalaje original para el ejercicio de sus derechos, y ello con independencia de que se haya advertido en la publicidad o se encuentre indicado en las condiciones generales de la contratación.

La acción para reclamar y ejercer los derechos que el consumidor tiene reconocidos en Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios cuando adquiere un producto defectuoso o no conforme es de tres años, período que comenzará a contar desde la fecha de entrega del producto.

LEGOMEZ ABOGADOS

Marcos Gómez Medín

El derecho de repetición aparece regulado en el art. 10 del Texto refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor y en el art. 76 de la Ley de Contrato de Seguro. Esta acción recuperatoria, independiente y autónoma, carente de apoyo contractual alguno,  concede   a la compañía de seguros dirigirse contra determinadas personas (contra el conductor, el propietario del vehículo causante, y el asegurado) para ejercitar contra las mismas, acciones de reclamación de cantidad “repetir” con ocasión de haber abonado aquellas -las compañías aseguradoras- al perjudicado en un accidente de circulación las cantidades y por los conceptos a que tuviere derecho, siempre que concurran una serie de circunstancias, sin las cuales no es posible el ejercicio de este derecho de repetición.

Para comprender los pormenores de la acción de repetición, debemos partir de la distinción entre el seguro obligatorio de circulación y el voluntario, ya que dependiendo de si se tiene uno solo (obligatorio), o uno conjunto de obligatorio más voluntario, existen diferentes grados de responsabilidad.

Así el seguro obligatorio se establece por ley , en virtud del riesgo creado por la conducción, el principio de responsabilidad objetiva atenuada de forma que el conductor del vehículo, al igual que su aseguradora en virtud del seguro obligatorio, es responsable por los daños causados a las personas dentro del límite legal establecido, y sólo quedará exonerado de esta responsabilidad cuando pruebe que los daños fueron debidos únicamente a la conducta o la negligencia del perjudicado o a fuerza mayor extraña a la conducción o al funcionamiento del vehículo (art. 1 y 2 del Texto Refundido de Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor).

En el ámbito del seguro obligatorio, la facultad de repetición de la indemnización abonada por la aseguradora, contra el conductor, el propietario del vehículo causante, y el asegurado, si el daño fuese debido a la conducción bajo la influencia del alcohol o drogas tóxicas, no admite discusión, nace “ex lege”, y no es motivo de controversia. No existe duda que la aseguradora  podrá ejercitar  la acción de repetición, aun cuando el clausulado no estuviese firmado, o, incluso aunque no contuviese  concretas cláusulas de exclusión.

Cuando contratamos un seguro, la práctica habitual es que además de suscribir el seguro obligatorio que cubre la responsabilidad civil frente a terceros, ampliemos dicho seguro con el seguro voluntario  (en el que se incluye el llamado vulgarmente «seguro a todo riesgo o seguro de daños propios»), que será más caro, pero nos dará mayores coberturas. Así pues, lo usual es que se concierte un seguro que se instrumenta en una sola póliza o contrato (compuesto de condiciones particulares y generales) y que contiene el Obligatorio y además algún pacto o cláusula que no viene regulada en el S.O.A, y que se establece en el  seguro voluntario.

La Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor recoge la existencia del seguro voluntario, así en su art. 2.5 establece: “Además de la cobertura indicada en el apartado 1, la póliza en que se formalice el contrato de seguro de responsabilidad civil de suscripción obligatoria podrá incluir, con carácter potestativo, las coberturas que libremente se pacten entre el tomador y la entidad aseguradora con arreglo a la legislación vigente”

La suscripción de dicho seguro voluntario va a venir regulado por lo dispuesto en la Ley del Contrato de Seguro, en la cual se establecen los requisitos de las cláusulas que se prevean tanto en el seguro obligatorio como en el de carácter voluntario.

En la práctica totalidad de las pólizas de aseguramiento voluntario, tanto en su condicionado general como en las condiciones particulares que desarrollan el contrato de seguro, se «excluye» la cobertura en los accidentes producidos en situación de influencia de bebidas alcohólicas o drogas tóxicas. Dicho esto, parece que puesto que la póliza lo excluye, no habría duda alguna de la prosperabilidad de la acción de repetición que estamos analizando, pero a pesar de lo que en este momento se pueda pensar, nada más lejos de la realidad. Y decimos esto, porque esta manifestación de exclusión a la que se aluda en la póliza se considera,  por un gran sector de la Jurisprudencia, como una cláusula limitativa de los derechos del asegurado. ¿Qué quiere decir esto?; pues nada más y nada menos, que siendo el contrato de seguro un contrato calificado dentro del grupo de contratos de adhesión, para que dicha exclusión sea viable para la aseguradora, la misma debe reunir de forma ineludible los requisitos establecidos en el art. 3 de la Ley de Contrato de Seguro (STS 25 de marzo de 2009, entre otras).

En este sentido, la Ley de Contrato de Seguro, expresó una especial preocupación por garantizar que el tomador del seguro formara su voluntad de una manera plenamente informada, con un conocimiento completo del alcance de las coberturas que contrataba con cada riesgo. No es sólo que en el artículo 5 de la mencionada Ley, y en esa línea, se exigiera que el contrato de seguro, y cualesquiera modificaciones o adiciones se formalizasen por escrito, sino que exigirá una redacción clara y precisa (artículo 3).

Pero además,  para lograr la certeza de la aceptación, se impone la exigencia legal de suscripción expresa, no sólo de las condiciones particulares, sino incluso de las condiciones generales. Y extremando en este sentido el legislador sus cautelas, exige una aceptación específica y una redacción destacada de las cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados a fin de que puedan distinguirse de un modo especial. Así pues, no sirve un título genérico y destacado, a modo de riesgos excluidos o cláusulas limitativas de la póliza, sino que deberán constar éstas expresa y específicamente conocidas, resaltadas, redactadas de forma sencilla y comprensible, aceptadas y suscritas por el asegurado para que surtan plenos efectos jurídicos y tengan virtualidad y operatividad.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo es constante, y rige en esta materia el principio “in dubio pro asegurado”, es decir, interpretar en beneficio del asegurado aquellas cláusulas que puedan deparar dudas en su exégesis y aplicación, siempre que esa duda o dubio sea imputable a la compañía que redacta el clausulado, dado su carácter, insistimos, de contrato de adhesión.

Por tanto, recae sobre las aseguradoras el “onus probandi”, y en consecuencia el deber de información al asegurado, usuario, consumidor sobre el contenido contractual; recae sobre ellas que son quienes ofrecen el servicio, por lo que aquéllas aseguradoras que actúan de forma mecanicista no cumpliendo con las exigencias legales, tendrán menos posibilidades de ejercitar dicha facultad de repetición.

Por último, indicar que la acción de repetición del asegurador prescribe al cabo de un año, contado a partir de la fecha en que se hizo el pago al perjudicado. La jurisprudencia ha matizado el inicio del cómputo del plazo, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 1.969 del Código Civil que determina que éste contará desde el momento en que pudo ejercitarse la acción, por lo que, siendo necesario que quede acreditado la influencia del alcohol o las drogas tóxicas en la conducción que causa el daño, el plazo prescriptivo comienza desde que se decrete dicha influencia, normalmente, desde la firmeza de la sentencia penal que condene al conductor por dicha infracción criminal.

 LEGOMEZ ABOGADOS.

 Marcos Gómez Medín

Para entrar en el análisis de cómo resarcir el lucro cesante, en las lesiones permanentes derivadas de los accidentes de circulación, haremos referencia primero aunque sea someramente, al tipo de daños desde la perspectiva de su resarcimiento; y así, siguiendo al Profesor y Magistrado Garnica Martín, recordaremos que existen daños de carácter patrimonial y daños de carácter no patrimonial, que también pueden denominarse  daños morales. En el “pretium doloris”, uno de los conceptos en los que no se discute el carácter de daño moral, puede comprenderse su difícil valoración, afirmándose por un buen sector doctrinal, que este tipo de daños (morales), no se pueden resarcir, sino que tan solo cabe su compensación. A su vez el daño patrimonial puede concebirse en sus dos vertientes de daño emergente y el lucro cesante.

            El lucro cesante viene definido de alguna manera, en el artículo 1106 del C.Civil, cuando especifica que “la indemnización de daños y perjuicios comprende, no sólo el valor de la pérdida que se haya sufrido, sino también  el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor…”. Este artículo fue extrapolado al artículo 1. 2 de la LRCSCVM, en el que se incluye además los daños morales y se establece un criterio en la indemnización, dentro de los límites fijados en el anexo de la citada Ley de Responsabilidad Civil.

            Sabido es además, que mientras el citado art. 1.2 se remite a dichos límites, el artículo 7 del Anexo, recoge sin embargo, con mayor acierto, el principio de reparación integral del daño causado. Esta contradicción o antinomia, fue causa de distintas interpretaciones por los distintos Tribunales, y de ahí que el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo también, se pronunciaran al respecto, introduciendo nuevas figuras como la “culpa relevante” y nuevas interpretaciones en la LRCSCVM, resoluciones que comentaremos brevemente a continuación.

            El TC, en la conocida Sentencia 181/2000 de 29 de junio, estimó que el Sistema Legal establecido, producía una violación del derecho a la tutela efectiva, al impedir el resarcimiento del lucro cesante por encima de lo previsto  en el referido Sistema de Valoración; pero como bien es sabido, dicha Sentencia se quedó muy corta, al establecer tan solo la inconstitucionalidad de la tabla V, apartado B), es decir que tan solo afectaría a los factores de corrección para el caso de incapacidad temporal. Creó además una nueva responsabilidad, la que el propio TC denominó “culpa relevante”, que lejos de apaciguar los distintos criterios, fomentó más incertidumbre y distintas valoraciones de lo que se debe entender por la referida responsabilidad creada “ex novo”. Además el TC, en diversos pronunciamientos (SSTC 42/2003, 231/2005, 258/2005),  se ha negado a conceder el amparo aplicando la doctrina de la STC 181/2000 a supuestos distintos de los de la tabla V y tampoco se ha autoplanteado ninguna cuestión de constitucionalidad como podría haber hecho, en la opinión del ya citado Profesor Garnica Martín. Podemos por tanto preguntarnos, porqué hasta ahora,, ni el TC, ni el TS han decidido extender la referida doctrina del TC, recogida en la STC 181/2000 a otros supuestos de la Tabla (a la II y la IV), si la misma interpretación dada a la tabla V, podría darse también a las otras Tablas; pero ninguno de los dos Tribunales, ha explicado con criterios razonables dicha discrepancia.

            Tal vez la Sentencia de la Sala Primera del T. Supremo de fecha 25 de Marzo de 2010, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Xiol Ríos, venga a suponer cierto avance en la interpretación del sistema establecido en la LRCSCVM, ya que haciéndose eco de la antinomia entre el art. 1.2 de la LRCSCVM y el art. 7 de su anexo, no obstante, reconoce que la víctima ha de ser compensada por encima de los límites establecidos en el sistema legal establecido, cuando concurren ciertas circunstancias excepcionales, así el TS. en dicha Sentencia  manifiesta:

“En suma, el lucro cesante por disminución de ingresos de la víctima en caso de incapacidad permanente no es susceptible con arreglo al Sistema de valoración de ser resarcido íntegramente, pero sí de ser compensado proporcionalmente (mediante la aplicación del factor de corrección por elementos correctores) por encima de lo que pueda resultar de la aplicación de los factores de corrección por perjuicios económicos y por incapacidad permanente cuando concurran circunstancias que puedan calificarse de excepcionales, sin necesidad, en este caso, de limitarlo a los supuestos de prueba de la culpa relevante por parte del conductor.

H) La solución que permite la interpretación de la ley aplicable, que seguidamente se desarrollará, puede estimarse, sin duda, no plenamente satisfactoria. Nuestra función es la de establecer cuál es la correcta interpretación de la ley con fines de seguridad jurídica y unificación de criterios en la aplicación de la ley por los tribunales civiles. Esta unificación permitirá al legislador, si lo estima conveniente, adoptar las medidas oportunas para modificar el régimen de indemnización de lucro cesante por daños corporales en accidentes de circulación si considera que éste, cuya interpretación ahora definitivamente fijamos, no es el más adecuado a los intereses generales.

Cuarto. Requisitos para la indemnización del lucro cesante.—De lo razonado se sigue que el factor de corrección de la Tabla IV que permite tener en cuenta los elementos correctores del Anexo, primero, 7, debe aplicarse siempre que:

1) Se haya probado debidamente la existencia de un grave desajuste entre el factor de corrección por perjuicios económicos y el lucro cesante futuro realmente padecido.

2) Este no resulte compensado mediante la aplicación de otros factores de corrección, teniendo en cuenta, eventualmente, la proporción en que el factor de corrección por incapacidad permanente pueda considerarse razonablemente que comprende una compensación por la disminución de ingresos, ya que la falta de vertebración de la indemnización por este concepto de que adolece la LRCSCVM no impide que este se tenga en cuenta.

A juicio de esta Sala, la aplicación del expresado factor de corrección debe sujetarse, además, a los siguientes principios:

3) La determinación del porcentaje de aumento debe hacerse de acuerdo con los principios del Sistema y, por ende, acudiendo analógicamente a la aplicación proporcional de los criterios fijados por las Tablas para situaciones que puedan ser susceptibles de comparación. De esto se sigue que la corrección debe hacerse en proporción al grado de desajuste probado, con un límite máximo admisible, que en este caso es el que corresponde a un porcentaje del 75% de incremento de la indemnización básica, pues éste es el porcentaje máximo que se fija en el factor de corrección por perjuicios económicos.

4) La aplicación del factor de corrección de la Tabla IV sobre elementos correctores para la compensación del lucro cesante ha de entenderse que es compatible con el factor de corrección por perjuicios económicos, en virtud de la regla general sobre compatibilidad de los diversos factores de corrección.

5) El porcentaje de incremento de la indemnización básica debe ser suficiente para que el lucro cesante futuro quede compensado en una proporción razonable, teniendo en cuenta que el sistema no establece su íntegra reparación, ni ésta es exigible constitucionalmente. En la fijación del porcentaje de incremento debe tenerse en cuenta la suma concedida aplicando el factor de corrección por perjuicios económicos, pues, siendo compatible, se proyecta sobre la misma realidad económica.

6) El porcentaje de incremento sobre la indemnización básica por incapacidad permanente no puede ser aplicado sobre la indemnización básica concedida por incapacidad temporal, puesto que el Sistema de valoración únicamente permite la aplicación de un factor de corrección por elementos correctores de aumento cuando se trata de lesiones permanentes a las que resulta aplicables la Tabla IV.”

            Otro avance importante en la interpretación del referido sistema legal de indemnización, es el que estableció la Sentencia del T. Supremo de fecha 23 de junio de 2013- Pleno de la Sala Cuarta-Ponente Exmo. Sr. Luis Fernando De Castro y Voto Particular del Exmo. Sr. José Manuel López García de la Serrana.

            En esta Sentencia, se ve la necesidad de resumir y clarificar la doctrina adoptada por dicha Sala, en la fijación de la indemnización por daños y perjuicios para supuestos de accidentes laborales; significando que para la indemnización del daño moral el juzgador puede valerse del baremo para accidentes de circulación, si bien, su aplicación es facultativa y los importes tienen carácter orientativo. En su FD Quinto, se reseña los distintos conceptos de daños a reclamar, tanto de índole patrimonial como moral, significando que el lucro cesante tiene carácter complementario con las cantidades que se perciban por las prestaciones de la Seguridad Social.

            Si bien como hemos dicho, se emitió también un Voto Particular por el Sr. Don José Manuel García de la Serrana, al que se adhirieron otros cuatro Magistrados más, al entender que la Sala 4ª no era competente para interpretar el Baremo de Tráfico por ser competencia exclusiva  de la Sala 1ª.

            Todo ello es el síntoma de que el debate jurídico sigue abierto, y de que sería necesario una mayor clarificación al respecto, que se conseguiría sin duda con una legislación más audaz y eficiente a la hora de no dejar lagunas que forzasen distintas y variopintas interpretaciones, aunque éstas siempre tendrán que producirse de alguna manera, en aras a la labor interpretativa de nuestros Tribunales.

“Legomez Abogados”.

Leopoldo Gómez Álvarez.

El consentimiento informado forma parte de toda actuación asistencial médica constituyendo una obligación del profesional sanitario cuyo incumplimiento supone infracción de la “lex artis ad hoc” - por su parte la doctrina española nos ha definido la Lex Artis como la aplicación de las reglas generales médicas a

casos iguales o parecidos o la actuación conforme a cuidado objetivamente debido-.” que genera la correspondiente responsabilidad médico-sanitaria y derecho a ser indemnizado. Según recuerdan las sentencias: STS de 27 de diciembre de 2011  (RJ 2012, 166); ( SSTS de 29 de mayo  (RJ 2003, 3916) ;  23 de julio de 2003  (RJ 2003, 5462) ,  21 de diciembre de 2005  (RJ 2005, 10149) , 20 de enero y  13 de mayo de 2011  (RJ 2011, 3279)

Según lo dispuesto en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, el paciente tiene derecho a que “se le dé, en términos comprensibles, a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento”. Esta información que se proporciona al paciente antes de la intervención, y el correlativo consentimiento por parte de este es, por tanto, un presupuesto y elemento esencial de la “lex artis” para llevar a cabo la actividad médica. Como tal, debe hacerse efectiva con tiempo y dedicación suficiente para que el paciente pueda adoptar la solución que más interesa a su salud. Y hacerlo de una forma comprensible y adecuada a sus necesidades, para permitirle hacerse cargo o valorar las posibles consecuencias que pudieran derivarse de la intervención sobre su particular estado, y en su vista elegir, rechazar o demorar una determinada terapia por razón de sus riesgos e incluso acudir a un especialista o centro distinto (   SSTS 15 de noviembre 2006  ( RJ 2006, 8059)   ;  20 de enero 2011  ( RJ 2011, 299)   , entre otras muchas). Se trata, como dice la  STC 28 de marzo 2011  ( RTC 2011, 37)   , de “un procedimiento o mecanismo de garantía para la efectividad del principio de la autonomía de la voluntad del paciente y, por tanto, de los preceptos constitucionales que reconocen derechos fundamentales que pueden resultar concernidos por las actuaciones médicas, y, señaladamente, una consecuencia implícita y obligada de la garantía del derecho a la integridad física y moral, alcanzando así una relevancia constitucional que determina que su omisión o defectuosa realización puedan suponer una lesión del propio derecho fundamental”.

El consentimiento informado no se satisface con la firma de un simple formulario en el que se realizan afirmaciones genéricas sobre los riesgos de un determinado tipo de intervención. El médico tiene el deber y la obligación de procurar que el paciente, a raíz de la información facilitada, se encuentre en condiciones de conocer los riesgos de la intervención y las posibles alternativas, de manera que pueda tomar una decisión libre y voluntaria.

Precisamente porque no puede relegarse a la categoría de simple trámite administrativo, tiene declarado el Tribunal Supremo la invalidez del consentimiento prestado mediante documentos impresos tipo o “modelo” ( SSTS de 4 de octubre  (RJ 2007, 5352)  y 28 de noviembre de 2007, 29 de julio de 2008,  13 de octubre 2009  (RJ 2009, 5564) ,  27 de septiembre de 2010  (RJ 2010, 5155) ,  1 de junio de 2011  (RJ 2011, 4260)

Incumbe por lo demás al facultativo la justificación de haber proporcionado al paciente una adecuada información no sólo por tratarse de un hecho que integra una de las obligaciones fundamentales del médico, sino también en aplicación del principio de facilidad probatoria que consagra el artículo 217 LEC (SSTS de 29 de septiembre y 21 de diciembre de 2005, 26 de junio, 15 de noviembre y 21 de diciembre de 2006, 29 de junio, 4 de octubre y 19 de noviembre de 2007 y 29 de julio de 2008). Por su parte, la  Sentencia de 18 de mayo de 2006  ( RJ 2006, 4724)   destaca que la inexistencia de información es un hecho negativo cuya demostración no puede imponerse a quien lo alega so pena de poner a su cargo una prueba que pudiera calificarse de perversa, y como tal contraria al principio de tutela efectiva por implicar indefensión y que la jurisprudencia ha ido suavizando los criterios sobre la carga de la prueba en función de la mayor o menor disponibilidad y facilidad probatoria.

La responsabilidad del facultativo por incumplimiento del específico deber del consentimiento informado ahora analizado, no tiene que referirse necesariamente al daño corporal derivado del acto médico en el que concurriera el defecto de información (SSTS de 15 de noviembre de 2006, 28 de noviembre de 2007, 30 de junio de 2009). Como razona la STS de 4 de marzo de 2011, a tales fines se han de valorar factores como la previsibilidad del riesgo no informado (SSTS de 21 de octubre de 2005, 10 de mayo, 15 de noviembre y 21 de diciembre de 2006, 30 de junio de 2009, 27 de septiembre de 2010), el padecimiento y condiciones personales del paciente (STS de 10 de febrero de 2004), las alternativas terapéuticas (STS 29 de julio de 2008), las características de la intervención, su necesidad y las posibilidades de fracaso (STS de 7 de marzo de 2000, 21 de enero y 13 de octubre de 2009). Como resume la expresada STS de 4 de marzo de 2011, viene ateniéndose la jurisprudencia, según los casos, (1) al total perjuicio causado, conforme a criterios generales y valorando la probabilidad de que, de haber conocido el paciente las consecuencias resultantes, no se hubiera sometido al tratamiento o intervención; (2) al daño moral por razón de la lesión del derecho de autodeterminación, integridad física y psíquica y dignidad o, (3) a la denominada pérdida de oportunidad cuando existe incertidumbre causal sobre el resultado final; criterios cualquiera de los cuales tienen derecho a indemnización.

 LEGOMEZ ABOGADOS.

 Marcos Gómez Medín.

En el campo jurídico relacionado con el ámbito sanitario hay una construcción doctrinal y jurisprudencial denominada “Pérdida de Oportunidad” de gran relevancia y que se ha consolidado en el derecho de daños y, en particular, en la responsabilidad civil médico-sanitaria, a la hora de exigir responsabilidad patrimonial a la administración sanitaria, ante determinadas situaciones dadas que pueden surgir.

En el ámbito sanitario la pérdida de oportunidad se manifiesta en la frustración de una esperanza o en cierto modo de una “pérdida de oportunidad”, evidenciándose la necesidad de un actuar más diligente de las prestaciones médico-sanitarias, para que el paciente hubiera conservado sus oportunidades de recuperarse o de sufrir un menoscabo menor. No existe certeza de que la deficiente prestación del servicio médico – normalmente consistente en un actuar omisivo- sea la consecuencia directa del resultado dañoso (muerte, incapacidad, secuelas, etc.) ya que en dicho supuesto estaríamos ante una indemnización plena. En este caso lo que se busca es la pérdida de las probabilidades que tenía el paciente de estar en una situación mejor, si se hubiese actuado conforme a unos estándares de normalidad.

Cabe recordar que a diferencia de los casos de responsabilidad en los que se imputa al médico la causa de un fallecimiento o de una lesión, en este tipo de casos el paciente normalmente cuando acude al hospital, ya tiene  un daño preexistente y lo que se atribuye al facultativo es la frustración de las expectativas de sanación o supervivencia. El ejemplo más frecuente es el retraso en el diagnóstico de una enfermedad que, de haber sido detectada a tiempo, el paciente hubiera tenido mayores probabilidades de recuperación.

De este modo, no se considera la conexión directa entre la negligencia médica y la producción del daño sino, por un razonamiento a contrario, entre el hipotético comportamiento diligente que hubiera impedido la pérdida de oportunidad y la no producción del daño. Se dice así que esta conexión hipotética entre el comportamiento adecuado, no negligente, y la no producción del daño conduce a una causalidad aleatoria entre la acción u omisión médica y el daño: un hecho cierto ha hecho perder a la víctima de un daño cierto una oportunidad hipotética de su no producción.

Así las cosas ya no habrá posibilidad de comprobar si el resultado favorable –o más favorable que el actual- se hubiera obtenido, porque la intervención del actuar de un tercero (deficiencia en la prestación médica), cercenó las posibilidades en el curso natural de los acontecimientos.

La dificultad de la prueba del nexo causal en los procesos de responsabilidad civil médico-sanitaria, motivada por la multiplicidad de causas y causantes a que puede obedecer el daño sufrido por el paciente, se acrecienta cuando nos hallamos ante lo que podemos denominar daños pasivos, esto es, aquellos daños que suceden no por la acción directa del facultativo sino debido a errores de diagnóstico o a omisiones en el tratamiento que privan al paciente de los cuidados médicos adecuados.

Lo distintivo en la pérdida de oportunidades es el equilibrio que se produce entre la certeza y la incertidumbre. En la incertidumbre no podemos conocer qué habría sucedido si el paciente hubiera recibido el tratamiento adecuado en el momento oportuno y por tanto las consecuencias de esa acción (si habría producido su curación o no, si tendría o no secuelas, etc.), pero de lo que si hay certeza es que la deficiencia en la prestación sanitaria arrebató al paciente la posibilidad de participar en las probabilidades que el tratamiento adecuado, en el momento oportuno le hubieran brindado.

La Sala tercera de nuestro Tribunal Supremo, y los Tribunales de lo contencioso administrativo, vienen admitiendo la aplicación de esta doctrina como criterio de reducción de las exigencias para la admisión de la concurrencia del nexo de causalidad, y la han aplicado a la culpa del profesional cuya actuación no puede asegurarse que haya sido causante del daño objeto de reclamación o, al menos la única causa, pero sí ha supuesto una pérdida de oportunidad de un diagnóstico o de un tratamiento más temprano.

La doctrina en general es partidaria de la aplicación de la teoría de la pérdida de oportunidad, pero siempre y cuando se parta de unos criterios que permitan restringir en alguna medida su ámbito de aplicación. Así, en principio, esta doctrina se debería aplicar en los supuestos de incertidumbre causal estricta; esto es en supuestos que quede acreditado una probabilidad causal seria, no desdeñable. Evidentemente, sin alcanzar el nivel máximo que permite tener por cierto el hecho casual, pero superando un nivel mínimo de certidumbre.

 Es factible que en materia sanitaria puedan existir supuestos, en los que se produce una confluencia de causas, en la producción del resultado dañoso sobre la vida, la salud o la integridad física del paciente; supuestos en los que influye la propia patología del paciente, e incluso la complejidad de la intervención o el tratamiento que se debe aplicar, pueden incidir en la conformación de la producción del resultado. Precisamente, ante las dificultades probatorias del nexo de causalidad en los procesos de responsabilidad médico sanitaria, el juzgador rebaja el estándar ordinario de prueba. Es posible que sea una solución más equitativa, o tal vez, la menos mala; porque, por un lado, impide liberar al agente dañoso por dificultades probatorias y, por otro, le obliga a reparar un daño sólo en proporción a la incidencia de su actuación en el menoscabo causado.

Podemos preguntarnos, ¿Cuánto vale la oportunidad perdida? El cálculo de la indemnización en los supuestos de pérdida de oportunidad añade a la tradicional dificultad de la valoración de los daños en el ámbito médico-sanitario, el problema de cuantificar meras probabilidades estadísticas de curación o supervivencia, lo que supone aventurar qué hubiera sucedido de no haber incurrido el facultativo demandado en negligencia. La imposibilidad de establecer un nexo causal entre la negligencia médica y el perjuicio final supone que el responsable de una pérdida de oportunidad de curación o supervivencia no pueda ser condenado a la reparación de los totales perjuicios sufridos por el paciente (esto es, la muerte, el daño corporal, etc.) sino sólo por el valor de las expectativas de supervivencia o curación destruidas.

En este sentido, destaca la sentencia de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo, de 24 de noviembre de 2009, en la que se declara literalmente que “La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la “lex artis” que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación”. Y añade “[…] en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido igualmente, de haberse actuado diligentemente”. Así, vemos como el Tribunal Supremo reconoce que la doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida por la Sala 3ª, y lo vincula con la “lex artis”, de suerte que objetiviza la responsabilidad patrimonial sanitaria, convirtiendo la mera pérdida de oportunidad en un daño indemnizable en concepto de daño moral —por las expectativas de curación—.

Así, en la práctica, Jueces y Magistrados evaluarán la totalidad de perjuicios sufridos por la víctima y fijarán la indemnización en función de una fracción de los totales perjuicios atribuibles a la pérdida de oportunidad. A  modo de ejemplo, supongamos el caso en el que el facultativo no diagnostica a tiempo que el paciente sufre un cáncer sino cuando éste ya es inoperable y que, aún detectado a tiempo, el paciente sólo hubiera tenido un 45% de probabilidades estadísticas de sobrevivir, la indemnización consistirá en el 45% de aquélla que hubiera correspondido en caso de haberse podido imputar al médico la muerte del paciente.

Por último y para finalizar, es necesario proceder con la máxima cautela en el ámbito de aplicación de esta doctrina, para evitar que ello pueda suponer la sustitución sistemática y arbitraria de las reglas tradicionales de la causalidad y su prueba (art. 217 LEC, en cuanto a la carga de la prueba). Cada caso debe analizarse  por tanto, de forma individual, ajustándose a las circunstancias y particularidades del mismo. Así, no cabría la reparación de la mera reducción estadística de probabilidades, así como la pérdida de oportunidad cuando la producción del daño dependa de eventos futuros. Cuando la probabilidad estadística sea superior al umbral de certeza, habrán de indemnizarse  en dicho caso, los totales perjuicios sufridos por el paciente y no tan solo la mera pérdida de oportunidad.

Legomez Abogados.

Marcos Gómez Medín.

1) ¿Sociedad patrimonial? No gracias. Son sociedaes que no realizan actividad económica. Hay una nueva definición y se puede caer en ella sin pretenderlo. Han sido declaradas elementos “non gratos” y serán vapuleadas, fiscalmente hablando

2) Nuevas tablas de amortizaciones: se aplican, desde el 1 de enero a todos los elementos, nuevos y viejos.

3) A guardar papeles: Se amplía el pazo para compensacion de bases imponibles negativas en el IS. Y también se amplia - a diez años- el plazo en el que es posible comprobarlas. Hay que guardar la documentación.

4) Renuncia a exenciones inmobiliarias en IVA: Ya no es necesario que el adquirente tenga derecho a la deduccion plena del IVA soportado.

5) Modificacion de base imponible de IVA por impago: Las PYMES pueden, desde el 1 de enero, optar por el plazo específico de 6 meses de retraso en el cobro o el general de una año. Por otra parte, se amplia a tres meses desde la publicacion del concurso en el BOE el plazo para rectificar.

6) Nuevas sanciones por no comunicar la aplicacion de la regla de Inversion de sujeto pasivo. Corresponde al destinatario (adquirente de inmuebles en garantía o ejecutor de obra inmobiliaria) comunicar que actúa como empresario.

7) Socios profesionales que presten servicios a sus sociedades. Si deben cotizar en el RETA o mutualidad alternativa sus rendimientos se entenderán procedentes de actividades económicas a efectos de IRPF.

8) Arrendamiento de inmuebles: Puede ser considerado actividad económica sin cumplir el requisito de local destinado integramente a gestionar la actividad. Se mantiene el requisito de una persona empleada con contrato laboral y a jornada completa, que puede ser cumplido a nivel de grupo

9) Sociedades civiles: aunque todavía no está muy claro el alcance de esta ocurrencia,  parece ser que en 2016 tributarán en el Impuesto sobre Sociedades.

10) Estimación objetiva (Módulos): Habrá que ir pensando en hacer la maleta. Se reducen los límites para exclusión con efectos en 2016.

¿Eso es todo? No lo es en absoluto. Hay mucho más, ya verán

Se exonera de presentar el resumen anual del IVA (modelo 390) a quienes realicen exclusivamente operaciones en régimen simplificado del IVA y/o a los sujetos pasivos cuya única actividad sea el arrendamiento de inmuebles urbanos.

Quienes no presenten el modelo 390 deberán informar en su autoliquidación periódica de IVA (modelo 303) datos adicionales sobre su volumen de operaciones.

Si durante el ejercicio el sujeto pasivo ha presentado declaración de concurso de acreedores deberá indicarlo en el modelo 390.

Los sujetos pasivos que hayan optado por aplicar el régimen especial del criterio de caja deberán indicar la siguiente información:

• Operaciones en el régimen especial del criterio de caja.
• Operaciones sujetas al régimen especial aplicando la regla general de devengo.
• Bases y cuotas por entregas de bienes o prestaciones de servicios en las que se aplique el régimen especial y se hayan devengado aplicando la regla general.
• Bases y cuotas por adquisiciones sujetas al régimen especial, como si las mismas no les fuere de aplicación dicho régimen.

Los sujetos pasivos que hayan sido destinatarios de operaciones a las que resulte de aplicación el régimen especial del criterio de caja deberán indicar la siguiente información:

• Bases y cuotas por adquisiciones sujetas al régimen especial, como si las mismas no les fuere de aplicación dicho régimen.

Las modificaciones del IRPF que entrarán en vigor el día 1 de enero de 2015 implican una serie de cambios en los tipos de retención aplicables actualmente para adaptarse a los nuevos tipos del Impuesto.

 En general, se produce una rebaja de las retenciones en IRPF, que quedan del siguiente modo:

• Retención profesionales (general): 19 %
• Retención profesionales con rendimiento inferior a 15.000 euros y que represente más del 75% de la suma de rendimientos de actividades y trabajo: 15 %
• Retención contribuyentes que inicien el ejercicio de actividades  profesionales en el período impositivo de inicio de actividades y en los dos  siguientes, siempre y cuando no hubieran ejercido actividad profesional  alguna en el año anterior a la fecha de inicio de las actividades: 9 %
• Rentas del ahorro y arrendamientos: 20 %
• Retención rendimientos derivados de impartir cursos y conferencias: 19 %
• Retención administradores (general): 37 % 
• Retención a administradores de entidades de menor tamaño (cifra de  negocios inferior a 100.000 euros): 20 %

En cuanto a las retenciones sobre rendimientos del trabajo, también la rebaja del IRPF se notará en las nóminas pues, por un lado, se elevan los umbrales de retención, esto es, la cuantía a partir de la cual debe empezar a practicarse la misma y, además, se ha incorporado la nueva escala de retención con tipos marginales inferiores y se ha suprimido el actual redondeo al entero más próximo del tipo que alejaba, de manera aleatoria, el importe de la retención respecto del impuesto que finalmente debe soportar el contribuyente en su futura declaración.

Adicionalmente, se han incorporado otras modificaciones legales que indirectamente afectan a dicho procedimiento, como el derivado de la supresión de la deducción por obtención de rendimientos del trabajo, incorporada en la nueva reducción general aplicable al efecto, o la incidencia de las anualidades por alimentos satisfechas a favor de los hijos por decisión judicial.

La largamente anunciada bajada del IRPF, que entrará en vigor el próximo día uno de enero de 2015, se notará en los bolsillos de los trabajadores sin tener que esperar a la presentación de la declaración de la renta del año 2015 (allá por los meses de mayo o junio de 2016).

Afortunadamente para los bolsillos, dicha bajada del impuesto empezará a notarse mucho antes; en concreto, en la nómina del próximo mes de enero.

Y es que la reducción del número de tramos y de los tipos del IRPF se va a traducir también en una bajada de las retenciones a aplicar por la empresa sobre la nómina de sus trabajadores.

De este modo, con independencia de la subida salarial que en cada caso pueda aprobar la empresa, los trabajadores van a ver incrementado su salario neto en la nómina de enero, como consecuencia de la bajada del porcentaje de retención en concepto de IRPF que se les van a aplicar.

Para ver la repercusión práctica que la bajada de las retenciones puede tener en la nómina, a modo de ejemplo, para un trabajador casado y con dos hijos mayores de 3 y menores de 25 años, con un salario bruto anual de 20.000 €, su nómina se incrementaría en el mes de enero de 2015 en unos 20 euros netos. Si el salario bruto anual fuera de 25.000 €, el importe líquido a cobrar aumentaría en unos 25 euros netos. Y para un salario bruto anual de 30.000 €, el aumento del líquido de la nómina llegaría a unos 22 euros.

El objetivo de esta medida fiscal es que los contribuyentes dispongan de mayor liquidez, de modo que la suma de todas esas mayores liquideces permita incrementar, además del ahorro y reducir el endeudamiento, el consumo para generar mayor actividad y, con ello, mayor recaudación por los impuestos que genera ese consumo.

En definitiva, se trata de bajar los impuestos para recaudar más. El tiempo dirá.

En ocasiones surgen dudas sobre la repercusión o no del IVA por parte de los contratistas y subcontratistas cuando el promotor de la vivienda -es decir, quien encarga la construcción o rehabilitación la vivienda- es un particular.

En este caso, el contratista principal, es decir, a quien el particular ha contratado para realizar las obras de construcción o rehabilitación, sí que deberá repercutir IVA en las facturas que le emita al promotor, en la medida en que el destinatario de esas facturas no es un empresario o profesional sino un particular.

Sin embargo, las empresas subcontratadas por el contratista principal no deberán repercutirle IVA en sus facturas, pues en este caso al ser el destinatario de la factura un empresario resultará aplicable la regla de la inversión del sujeto pasivo.

Por su parte, si los subcontratistas, a su vez, subcontratan parte de su trabajo con otras empresas, estas otras empresas tampoco deberán repercutir IVA en sus facturas, pues también se aplica la regla de la inversión del sujeto pasivo.

Los contratistas o subcontratistas tendrán que comunicar por escrito a las empresas subcontratadas que se está actuando como empresario y que las obras se realizan en el marco de un proceso de construcción o rehabilitación de edificaciones (o de urbanización de terrenos), para que los subcontratistas puedan dejar de repercutir IVA en sus facturas.

De memoria cabe decir que el resultado del torneo fue, tuviesen o no personalidad jurídica, su tributación en régimen de atribución de rentas; o lo que es lo mismo, quedaban al margen del Impuesto sobre Sociedades imputando directamente sus bases a sus socios.

En la práctica este régimen era idéntico al de las comunidades de bienes, evitando de forma sencilla los problemas de doble imposición presentes en las sociedades mercantiles sujetas al Impuesto sobre sociedades en una primera fase y al impuesto personal de sus socios en una segunda..

 Pero como no hay felicidad que dure para siempre, la reforma del Impuesto sobre Sociedades incluye cuatro palabras sobre el tema, al definir los sujeto pasivos:

1. Serán contribuyentes del Impuesto, cuando tengan su residencia en territorio español:

a) Las personas jurídicas, excluidas las sociedades civiles que no tengan objeto mercantil

Con claridad verbal que caracteriza al redactor de las normas del IS hemos de entender que las sociedades civiles que no tengan objeto mercantil quedan excluidas del Impuesto sobre sociedades. Por lo tanto, las sociedades civiles que tengan objeto mercantil quedan incluidas.

Una disposición transitoria retrasa hasta el 1 de enero de 2016 esta nueva redacción y otra detalla los criterios a seguir en la transición del régimen actual al de integración en el Impuesto sobre Sociedades, especialmente en lo referente a la distribución de beneficios que ya tributaron en régimen de atribución.

Lo que parece quedar claro es que para los socios de este tipo de sociedades se acaba el práctico régimen de atribución. Quienes no quieran acabar con todos los inconvenientes (fiscales)  de las sociedades mercantiles y ninguna de sus ventajas deberán replantearse su siotuación.

Para acabar, una nota inquietante; parece que en la AEAT empiezan a poner dificultades para la constitución de comunidades de bienes, ¡Las derivan a sociedades civiles! y una batallita; si la historia se repite en el mismo orden estamos a punto de ver cómo pasan a considerarse dividendos los rendimientos de cuentas en participación. ¿Quién apuesta?

 1)      Cambio de denominación: pasarán a llamarse “Mutuas Colaboradoras de la Seguridad Social”.

2)      Se pretende dar mayor transparencia en los órganos de gobierno y participación: se regularán cargos, sueldos, contratos y comisiones de control, además de imponer la obligación de vender el 100% de sus participaciones en sociedades mercantiles de prevención antes del 31 de marzo de 2015.

3)      Incrementa el control de reservas, en tanto en cuanto son entidades privadas que gestionan recursos y prestaciones públicas.

4)      Cese de actividad de autónomos: las mutuas pasarán también a gestionar esta prestación, y se prevé una simplificación del procedimiento, así como un aligeramiento de requisitos para su acceso (se elimina el requisito de asegurar las contingencias profesionales, se reduce al 10% en un año el nivel de pérdidas, se mejoran los medios de prueba que se pueden utilizar y se adaptará el tipo de cotización entre el 2,2 y el 4%).

5)      Modificación de la gestión de la incapacidad temporal: con independencia de la futura publicación de este proyecto de ley, si se han introducido ya novedades tales como que las Mutuas podrán actuar desde el primer día de baja enviando propuestas de alta a la Inspección Médica de los Servicios Públicos de Salud cuando consideren que el trabajador podría no estar impedido para la realización de su trabajo.

El crecimiento sostenible y la eliminación del desempleo

El principal desafío español que identifican es la de volvernos al crecimiento sostenible y la necesidad de conseguir la vuelta al trabajo de los desemempleados. Para conseguir esto, dicen correctamente que requiere la reasignación de recursos hacia los sectores más productivos de la economía, en particular, los que tienen mejores pronósticos en términos de creación de empleo y las industrias exportadoras.

Las reformas que dicen que el gobierno español ha acometido en los mercados de trabajo, productos y capital, así como el ambiente de negocios también deben orientarse a estimular la inversión en esos sectores.

Recomendaciones de Europa

Europa sigue enviando recomendaciones a España y, como parte de este nuevo plan de inversión, también han dado recomendaciones específicas para hacer más efectivo este retorno a la inversión, incluyendo los siguientes:

• La necesidad de continuar con la solidez de las finanzas públicas y la revisión del gasto con el objetivo de:
  • aumentar la eficiencia del gasto
  • aumentar la calidad del gasto
• La necesidad de reformar el sistema fiscal, para apoyar el crecimiento y el empleo.
• La necesidad de reforzar el mercado de trabajo en los siguientes elementos:
  • aumentar la eficacia y la orientación de las políticas activas del mercado laboral
  • aplicar la garantía para los jóvenes
  • para reducir el desempleo
  • en especial, para reducir el desempleo juvenil
  • en especial para reducir el desempleo de larga duración
• Atender a la segmentación del mercado laboral.
• Mejorar el enfoque de la educación hacia el mercado laboral.
• Aumentar la efectividad del gasto social.
• Reformar la administración pública.
• Medidas integrales para luchar contra la economía sumergida y el trabajo no declarado.
• Reforma integral de las cajas de ahorro.
• Ayudar a las empresas a acceder a financiación bancaria y no bancaria.
• Aplicar la Ley de Unidad de Mercado.
• Mejorar hacer los negocios:
  • abrir los servicios profesionales
  • simplificar las normas para la puesta en marcha de una empresa
  • simplificar las normas para el funcionamiento de la empresa
  • eliminar las restricciones injustificadas al establecimiento de locales comerciales de gran escala
• Identificar las fuentes de financiación para la nueva estrategia nacional sobre la ciencia, la tecnología y la innovación.
• Concluir las reformas de la insolvencia empresarial.
• Eliminar el déficit tarifario sobre la electricidad.
• Fomentar la competencia en el sector ferroviario.
• Fomentar la competencia en el sector de comercio.
• Concluir las reformas del sistema judicial.