Como bien es sabido, en los contratos de préstamos a tipo variable, suelen establecerse a instancia de las Entidades Financieras, las denominadas cláusulas suelo/techo, lo que en la práctica supone normalmente, convertir el contrato a un tipo de interés fijo, con el consiguiente perjuicio económico que ello conlleva para los consumidores y adherentes en general.

            Los Tribunales se han pronunciado de diferente manera, unas veces a favor y otras en contra de la nulidad de las referidas cláusulas, y sobre todo, existen distintas resoluciones en cuanto a los efectos de la nulidad, que unas veces estiman que tienen efectos retroactivos (eficacia ex tunc) con devolución de cantidades, y otras por el contrario estiman que los efectos son irretroactivos (eficacia ex nunc), y por tanto no cabe devolución de cantidades por parte de las Entidades  Financieras demandadas.

            De ahí que sea muy importe el análisis del caso concreto y particular y sobre todo la valoración de las distintas Sentencias del T.Supremo, Audiencias, Juzgados de lo Mercantil, y desde luego, las distintas Resoluciones del TJUE, siendo además que fue este Tribunal Europeo, quien en distintas resoluciones, propició y puso las bases para un cambio en nuestra legislación (aunque al final fuese un cambio muy deficiente e incompleto). Ejemplo de ello, fue la conocida Sentencia del TJUE de fecha 14 de Marzo de 2013, que tuvo su influencia en los cambios del procedimiento de ejecución hipotecaria y vino a declarar entre otras cosas, que ningún consumidor-ejecutado puede ser desahuciado sin la posibilidad de poder alegar la abusividad de las cláusulas contractuales del préstamo hipotecario. Dicha Sentencia, podemos decir que fue el punto de partida de la reforma de la LEC, llevada a cabo por la Ley 1/2013 de 14 de mayo, que aunque mejora ligeramente la defensa del consumidor-ejecutado, no llega a resolver problemas que sí resolverían si se hubiese dado carta de naturaleza a la dación en pago por ej.,   siendo por tanto dicha reforma  muy parca y  del todo insuficiente para amparar todos los derechos del consumidor, que desgraciadamente, se ve muy a menudo sin hogar y sin una salida digna a una situación que normalmente nunca la ha buscado, sino que suele ser consecuencia de políticas económicas inapropiadas y altamente especulativas. Por ello, debemos recordar, que el derecho a la vivienda, es un derecho constitucional,  amparado en el artículo 47 de nuestra Constitución, que como bien es sabido establece que: “ Todos los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Los poderes públicos promoverán  las condiciones necesarias y establecerán las normas pertinentes para hacer efectivo este derecho, regulando la utilización del suelo de acuerdo con el interés general para impedir la especulación”. Y en el artículo 51 dice: “Los poderes públicos garantizarán la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legítimos intereses económicos de los mismos…” Y es obvio que estos derechos fundamentales, en ningún caso deberían quedarse en simple “papel mojado”.

            Es evidente por tanto, la importancia que tiene la obtención de nulidad de una cláusula abusiva como puede ser la cláusula suelo, porque a veces no solo está en juego la economía de las personas, de las familias, de los consumidores en general, sino que lo que está en peligro es también la propia salud física y sicológica de los que sin tener culpa alguna, se ven privados de un derecho fundamental, como es la propia vivienda, con las nefastas consecuencias que ello supone.  

            Las cláusulas suelo, como en general cualquier cláusula abusiva, están sometidas al control  de legalidad, implícito en el control de transparencia y por tanto, de necesaria supervisión judicial.

            Este control de transparencia de las condiciones generales, incorporadas a los contratos e impuestas a los consumidores, tiene básicamente dos niveles o filtros: el primero es determinar cómo se incorpora esa cláusula a los contratos (control de inclusión) y que viene establecido básicamente  en los artículos 5.5 y 7 de la LCGC, en relación con lo dispuesto en el artículo 80.1 de la Ley de Defensa de consumidores (TRLCU); en este sentido, se trata de cláusulas impuestas, sin posibilidad de negociación por parte del consumidor, sobre su inclusión o influencia en su contenido. El segundo, es determinar la información proporcionada al cliente (control de contenido), ya que no basta con que la cláusula sea clara, concreta y sencilla, no es suficiente la transcripción literal, es necesario además, que el consumidor sea consciente de las consecuencias jurídicas y económicas de la inclusión de la referida cláusula.

            En el sistema de la directiva 93/13 CEE del Consejo de 5 de abril de 1.993, sobre las cláusulas abusivas de los contratos celebrados con consumidores, se basa en que el consumidor está en una situación de inferioridad, mientras la Entidad Financiera impone sus condiciones, el consumidor tiene que soportarlas, sin posibilidad de poder excluirlas o influir en su contenido, lo que le lleva a tener que adherirse a dicho contrato….en condiciones altamente precarias y desequilibrantes.

            Para el Tribunal Supremo, las cláusulas suelo, forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario, definiendo el objeto principal del contrato, lo que no elimina la posibilidad de controlar si su contenido es abusivo.

            Según el fallo de la conocida  Sentencia del T.S. de fecha 9 de Mayo de 2013, se declara la nulidad de los contratos con cláusula suelo, por lo siguiente:

            -La creación de la apariencia de un contrato de préstamo  a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia repercutirán en una disminución  del precio del dinero.

            -La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

            -La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo.

            -Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas  y que diluyen la atención del consumidor.

            -La ausencia de simulaciones de escenarios  diversos, relacionados con el comportamiento  razonablemente previsible  del tipo de interés  en el momento de contratar, en fase precontractual.

            -Inexistencia de una advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos  de la propia entidad.

            Además el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, ha dictado nueva Sentencia sobre las cláusulas suelo incorporadas a préstamos hipotecarios advirtiendo del necesario control de transparencia (STS 464/2014 de 8 de Septiembre, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don Francisco Javier Orduña Moreno).

            Esta nueva Sentencia, viene a reiterar la doctrina ya fijada por la anterior de fecha 9 de mayo de 2013 y viene a consagrar definitivamente el control de transparencia real que se enmarca en el control general de abusividad y que implica el necesario cumplimiento por el predisponente (Entidad Financiera) de unos especiales deberes a la hora de configurar los contratos, que permitan al consumidor comprender realmente las consecuencias, tanto jurídicas  como económicas del producto o servicio ofrecido, no debiendo reducirse el control de transparencia únicamente a que las cláusulas sean simplemente claras desde el punto de vista gramatical, sino que han de ser correctamente reconocidas y comprendidas por el consumidor.

            La Sala en dicha Sentencia, se ve imposibilitada de poder examinar las consecuencias de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, a la hora de pronunciarse si las cantidades cobradas por el Banco en aplicación de dicha cláusula habrían de devolverse al consumidor, ya que tal cuestión siendo rechazada en primera instancia, no obstante,  no fue recurrida en apelación por la parte perjudicada, lo que evidentemente impidió un pronunciamiento, que desde luego, sería muy deseable conocerlo ya que podría  clarificar de forma contundente y definitiva, la posición del Ato Tribunal,  evitando así  la incertidumbre de pronunciamientos distintos y contradictorios, dependiendo de la interpretación y valoración de cada Juzgado o Tribunal, que evidentemente siempre tendrá que atender y subsumirse en el caso concreto.

            Siendo conscientes de las distintas posturas adoptadas en las diferentes resoluciones, tanto por los Juzgados de lo Mercantil como por las Audiencias, en lo referente a las consecuencias de la declaración de nulidad de dichas cláusulas, expondré brevemente mi posición al respecto:

            Aunque en la Sentencia del T.S. de 9 de mayo de 2013 se declara la irretroactividad, con efectos ex nunc, debemos sin embargo tener en cuenta lo siguiente:

            La acción allí planteada, no es una acción individual, sino colectiva, amparada en los artículos 12, 16 y 19 de la LCGC, siendo que además, no se pidió en ningún momento la acumulación de reclamación de cantidad alguna, sino tan solo la nulidad y la obligación de cesamiento; por lo que dicha Sentencia, incurriría en incongruencia, ya que se está pronunciando por una cuestión no planteada por las partes. Sin embargo  la acción  individual, está amparada en los artículos 8 y 9 de la LCGC, por lo que sería aplicable directamente lo dispuesto en el artículo 1.303 del Código Civil, que obliga a la restitución recíproca de las prestaciones, como bien es sabido.

            En la citada Resolución, se especifica “que no ha lugar a la retroactividad de esta Sentencia… y en el párrafo 294 declara que: consecuentemente con lo expuesto, procede declarar la irretroactividad de esta Sentencia”. Es decir el pronunciamiento se ha de limitar a las bases especificadas en dicha Resolución, lo cual no quiere decir que sea válida para otros planteamientos distintos, como las acciones individuales.

            La justificación de la declaración de irretroactividad, se basa en la apreciación, no de motivos jurídicos, sino de política económica o de oportunidad, apreciando el “riesgo de trastornos graves con transcendencia al orden público económico”; es evidente que en una acción individual, no sería de ningún modo admisible esta apreciación, ya que no existiría ni cabría hablar de dicho “presunto riesgo económico”.

            La irretroactividad, estaría además en contra de la normativa y espíritu de la Directiva 93/13CEE, ya que los Estados tienen la obligación ineludible de proteger a los consumidores, poniendo los medios adecuados y más eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas…(art. 7 de dicha Directiva); por lo que sería del todo incongruente e incomprensible, que una vez declarada la nulidad de una cláusula por abusiva, se le concediera además un “premio” a la Entidad Financiera que la propició, otorgándole la irretroactividad de las cantidades reclamadas por el consumidor perjudicado, para que éste no pueda ser resarcido debidamente.

            A favor de la retroactividad, y por tanto con obligación de reintegro de cantidades, podemos citar entre otras muchas las siguientes Sentencias:

            SAP de Álava de 9 de julio de 2013. Sección 1ª.

            SAP de Alicante de 23 de julio de 2013. Sección 8ª.

            SAP de Cuenca de 30 de julio de 2013. Sección 1ª.

            SAP de Málaga de 13 de marzo de 2014. Sección 4ª.

            SAP de Jaén de 27 de marzo de 2014. Ponente Ilma. Sra. García     Pérez.

            SAP de Albacete de 17 de marzo de 2014. Sección 1ª.

 

            A favor de la irretroactividad, y por tanto sin obligación de restitución de cantidades, podemos citar entre otras las siguientes Sentencias:

            SAP de Cáceres de 22 de mayo de 2013.

            SAP de Bizcaia de 10 de febrero de 2014. Sección 4ª.

 

            Todo ello viene a indicar la conveniencia de que el Tribunal Supremo dirima de una vez, este criterio tan controvertido, para una mejor valoración y comprensión, a la hora de tener presente una línea de actuación que conlleve más seguridad jurídica y sobre todo, que resuelva equitativamente, un problema que se ha creado por la actuación de muchas entidades financieras, que tan solo velaban por sus propios intereses, descuidando ostensiblemente los del propio consumidor.

“Legomez Abogados”

Leopoldo Gómez Álvarez.